法律漏洞可依各种观点加以分类。民三庭将法律
漏洞依其发生的时间，分为“立法时之疏漏”或“嗣
后情事变更形成之立法不备”二类。所谓“立法时之
疏漏”，学说上称为自始漏洞，此种法律漏洞，又可
分为二种：一为有意识的法律漏洞，即立法者明知某
项规定依规范计划应设规定，基于某种考虑而未设规定；一为无意识的法律漏洞，即立法者由于疏忽，或
误认某项问题法律已设有规定，而未规定。一般而
言，法律漏洞多属自始漏洞、无意识漏洞。
    所谓“嗣后情事变更形成之立法不备”，学说上
称为嗣后漏洞，即由于科技进步或经济发展产生新的
问题，立法当时未能预见，但衡诸规范计划，应该加
以规定。此种漏洞较为少见，实务上似无其例。
    关于法律漏洞的分类，尚须说明的是学说上所谓
的明显（公开）的漏洞及隐藏的漏洞。此项分类甚为
重要。[1]民三庭的研究报告并未提及，有补充说明的
必要。所谓明显（公开）的法律漏洞，系指对于某项
问题欠缺一个被期待的积极规定，例如：关于无权代
表，应设类如第J-o条之规定而未设规定。所谓隐
藏的法律漏洞，系指对于某种情形欠缺一个限制规
定，例如对第-o六条关于禁止自己代理之规定，应
增设一个“法定代理人对无行为能力子女为赠与者，
不以此限”的但书规定，而未设规定。（2]明显（公
开）法律漏洞，通常是依类推适用加以填补；隐藏的
法律漏洞则依目的性限缩加以填补。法律漏洞的认定方法
    法律漏洞之存在如何认定？如何判断民事法律所未设之规定，系属立法时之疏漏或嗣后情事变更形成
之立法不备，而非立法者有意的不予规定？关于此
点，就本文所讨论的案例类型而言，应依平等原则以
类推的方法认定之o[1]  ‘
    类推通常被认为是填补法律漏洞的方法。上开民
三庭研究报告及决议所谓：  “应援用相类似案件，应
为相同之处理之法理，为之补充解释。”基本上亦采
此见解。惟必须强调的是，类推是一种逻辑、目的性
的推论过程，亦可用于认定法律规范计划是否不完
整。
    法律是一种价值判断，有其规范目的（Ratio
legis）。当法律对于某构成要件(Ti)赋予某种法律效
果时，则对于相类似的( T2)构成要件，基于“等者
等之，不等者不等之”的正义要求，亦应赋予相同的
法律效果，从而可据此而认定，关于Tz构成要件法
律未设规定，不是法律的有意沉默，而是属于规范计
划的不完整，发生了法律漏洞，应将法律关于Tl构
成要件所赋予的法律效果，援用于T构成要件上。
由此可知，类推可以同时用于认定法律漏洞与填补法
律漏洞，以贯彻法律的价值判断，并维持法律秩序的统一性。
    兹举一例加以说明。第三六0条后段规定：  “出
卖人故意不告知买受人物之瑕疵者，买受人得解除契
约或请求减少价金，而请求不履行之损害赔偿。”关
于出卖人故意告知买受人物之事实上不存在的优点
时，应负何种责任，民法未设规定。第三六0条后段
规定的立法意旨在于保护买受人，即出卖人不应有意
利用买受人的不知而达订约获利之不当目的。在出卖
人故意告知买卖标的物事实上不存在优点的情形，此
项立法理由亦属具备，应受相同之评价，从而得认定
民法对此出卖人佯称买卖标的优点之案例类型，未设
明文，系属法律漏洞，应该类推适用第三六0条后段
的规定予以填补。