（一）否定说的检讨
    关于法律漏洞的一般理论，已略如上述。兹应进
一步探讨的是，民法关于邻地通行权，是否有法律漏
洞存在。在上开决议，院长提议的甲说认为：  “依第七八七条第一项规定主张对土地周围地有通行权之
人，以该土地所有人为限，土地使用权人不得径依上
开规定，对土地周围地主张有通行权”，持否定的见
饵，在法学方法论上，  系径采反面推论
（Umkehrsclduss）的方法，对法律规范目的未作较深入
的讨论，不具说服力。
    值得提出讨论的是，第一庭曾有一则研究意见，
认为：  “按第七八七条所规定之土地所有人之邻地通
行权，其性质为土地所有人所有权之扩张，虽不限于
相邻之土地所有人间始能适用，即地上权人间、永佃
权人间、典权人1司，以及各该不动产物权人与土地所
有人间，依第八五0条及第九一四条之规定亦均准
用。惟稽其性质，究亦系受通行之土地所有权内容，
因相邻关系所受之法律限制，承租人、使用借贷人相
互间，以及此等权利人与所有权人、地上权人、永佃
权人、典权人间，法既无得准用之明文，自不宜扩张
解释，认此等权利人（债权人）与所有权人（物权
人）间，亦有其准用。本件原告经某单位核准于A眷
舍居住使用，其以该土地与公路无适宜之联络（使用
眷舍必使用其基地），对被告向市政府承租之土地，
主张有必要通行权（使用借贷人与承租人相互间），
诉请被告拆除其所有部分建韧，留设通路，纵经审核
与公路无适宜之联络，仍不应准许。研讨结果采甲说，尚无不合。”关于此项研究意见，有三点应予说
明：
    (1)所谓“法既无得准用之明文，自不得扩张解
释，认此等权利人（债权人）与所有权人等（物权
人）间，亦有其准用”，显然混淆了“扩张解释”、
“准用”及类推适用等法律思考上的基本概念。[1]
    (2)法律对于某项问题设有规定，并有准用的明
文，并不当然排除法律漏洞的存在。在此情形是否仍
有法律漏洞，仍应依法律规范审慎认定之。在现行法
上，法律设有准用的情形，例如关于买卖不破租赁
（第四二五条、第四二六条）等，实务上肯定尚有类
推适用的余地。[2J基于所有权而生的请求权（第七六
七条），学说上亦多认为于准用情形（第八五八条）
外，对地上权亦应类推适用之。(s 1
    (3)关于地上权人与典权人间是否得主张邻地通行权，民法未设规定，第八三三条所规定的为地上权
人间，或地上权人与所有人间，第八五0条所规定的
为永佃权人间，或永佃权与所有人间，第九一四条所
规定的为典权人，或典权人与土地所有人间，得准用
第七八七条。此等规定，无论如何扩张解释，均不能
认为其得适用或准用于地上权人与典权人之间。惟法
律既然明定地上权人间，或典权人间得主张邻地通行
权，则依其规范目的及价值判断，自应承认地上权人
与典权人间亦得主张邻地通行权，于此情形，有法律
漏洞存在，实堪认定。
    （二）法律漏洞的肯定
    关于土地使用人（承租人或借用人）是否有邻地
通行权，民法未设规定，是否属于法律漏洞，应依法
律规范目的及平等原则认定之：
    (1)法律规范目的。第七八七条所以规定邻地之
所有人之通行权，立法理由书作有如下的说明：  “不
通公路之土地，及通公路非常困难之土地，不得不于
其四周围绕地之所有权，加以限制，故许此项土地之
所有人于四周围绕地有通行权，所以全其土地之用
也。’’易言之，诚如“最高法院”上开决议所云，民
法创设邻地通行权，在于发挥袋地之利用价值，使地
尽其利，增进社会经济的目的。 (2)平等原则。所谓平等原则，即相类似者，应
为相同之处理，以贯彻法律之规范目的。关于邻地通
行权，民法于地上权、永佃权及典权设准用规定。在
地上权人与典权人间，法律未设准用第七八七条的规
定，但应为相同的处理，前已论及。土地承租人或借
用人，虽属债权人，而非物权人，但亦有通行邻地之
必要，与地上权人等物权人并无二致，非赋予同样权
利，亦难全土地之利用。
    据上所述，依民法关于邻地必要通行权之立法目
的，衡诸“相类似者，应为相同处理”的平等原则，
民法对土地利用权人（包括地上权人与典权人间，承
租人与承租人间，承租人与其他物权人间）未设规
定，系违反规范计划，应构成法律漏洞，此种法律漏
洞系属于所谓明显（公开）漏洞、自始漏洞（立法时
之疏漏）。上开决议在结论上亦同此见解，可资赞
同。