一、法律规定法定判离的情形

       目前，世界各国法律规定判决离婚的标准是“夫妻感情确已破裂”。那么，实践中，律师如何去把握什么样的情景属于“夫妻感情确已破裂”呢？

《婚姻法》第32条规定了法院审理案件时，应当判决离婚的五种情况分别是：

       第一，重婚或有配偶者与他人同居的；

       第二，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

       第三，有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；

       第四，因感情不和分居满二年的；

       第五，其他导致夫妻感情破裂的情形。

       此外， 《婚姻法》第32条还规定，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

       根据以上法律规定，只要夫妻一方有重婚、同居、家庭暴力、虐待遗弃、赌博、吸毒等恶习屡教不改的以及夫妻分居满二年的情况的，在法院调解无效的前提下，法院应当做出准予离婚的判决。注意，这里法条用的词是“应予判离”，而不是“可以判离”，因此，这是法院必须判离的法定条件。

       二、对于法定判离条款的理解与应用

       1、重婚与同居

       重婚是一个法律概念，是指有配偶或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。 一般重婚行为表现为两种方式：

       其一，有配偶或者明知他人有配偶而与之到婚姻登记机关登记结婚。

       其二，有配偶或者明知他人有配偶，不进行结婚登记，但是与之以夫妻名义，持续、稳定地共同居住、生活的行为。比如说，两个人以“老婆、老公”相称，或其动作、行为表现足以让周围邻居信为是夫妻关系，又连续在一起共同居住了一段时间以上（一般至少要几个月的时间），这样，才能构成重婚。重婚不但是严重违反《婚姻法》的行为，而且也是一种违反刑法的犯罪行为，依刑法的相关规定，触犯重婚罪的行为可能要被判处二年以下有期徒刑或者拘役。

      虽然对于重婚的处罚较为严厉，但实践中能证明对方有重婚行为的证据却不好收集。一般情况下，在对方否认有重婚行为的前提下，如果想证明对方有重婚的行为，需要以同居住所地的邻居或居委会的证言或证明；或者有知情的其它证人的证词，且证据内容足以证实重婚事实存在；或者有其它证据印证，比如重婚者的书信来往、聊天记录等。相对来说，证明到重婚一步是非常困难的，需要做大量细致的工作。

      同居与重婚的区别，在于同居没有形成婚姻关系，只是两个人在一起持续地共同居住生活，对外不以夫妻相称。有些人认为，有了非婚生子就能证明有同居事实的存在，其实这是不对的。因为对于构成同居有一定共同生活持续时间的要求，而一次婚外性行为就可能会导致非婚生子的孕育出现，因此，不能根据有了孩子就断定出轨方构成了同居。

      证明同居的存在也是一件相对困难的事，首先，要有证据证明同居双方居住一处，且已共同居住了较长一段时间，比如二、三个月等。

      司法实践中，律师收集证据证实对方当事人构成重婚的难度相当之大，有时候即使感觉证据索链前后印证，但法院加以认定的态度，则是慎之又慎。因此，律师在代理当事人进行追诉重婚时，一定要充分认识到代理工作的难度，要把这些难度和未知性向委托人讲述清楚。另外，律师也要深刻认识到，重婚自诉的立案和重婚最终法院的认定是二个不同的概念，不是能立上案，就能定得上罪，判得了刑。另外，律师在代理工作中，还要处理好追究与调解的关系，本着调解的原则，处理好双方当事人的关系，平衡双方的利益冲突，以冷静、理智的态度处理好双方的争议，最大限度地保护委托人的合法权益。

       当然，我们在代理案过程中，也出现由于收集证据过硬，对方当事人的重婚行为经公安机关立案侦查最终进行判决的情形。律师应注意，夫妻一方被另一方自诉犯重婚罪而判刑，若另一方以此导致夫妻感情破裂为由，在一方服刑期间提起离婚之诉，法院应予以判离，通过最高人民法院公布的“欧阳瑛以被妻子自诉重婚被判刑导致夫妻感情破裂为由在服刑期间诉李元娥离婚纠纷案”中[ 最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》2001年第4辑，人民法院出版社2001年版，第78页。]，可以印证以上观点。

       丈夫起诉与妻子离婚，妻子起诉丈夫犯重婚罪，二件案件属不同诉讼程序，处理时应先中止民事诉讼，待刑事重婚案件审结后再恢复民事诉讼[ 《最高人民法院民一庭涉及婚姻案件处理分析民事审判实务问答》第6条。]。

       2、家庭暴力、虐待遗弃

       根据最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（一）的规定，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其它手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。如果是持续性、经常性的家庭暴力，就构成了虐待。

       家庭中存在暴力现象是较为普遍的，但不是所有的家庭中的打骂、争执行为都能构成家庭暴力，法律要求构成家庭暴力必须造成身体上、精神上的一定伤害后果。比如说，仅仅是软组织轻微挫伤，或者说仅仅是暂时的皮肉之苦，次数又不多，很难让法院定性为家庭暴力的。如果殴打行为导致了轻伤以上，一般会被法院认定为家庭暴力构成了。

       为了证明有家庭暴力的发生，律师应建议当事人特别是作为弱者的女方一定要有举证意识，在发生家庭暴力后不要抱着“家丑不可外扬”的心理忍气吞声，白白被打被欺负。一再忍让的后果，往往如《不要同陌生人说话》中的剧情一样，使施加暴力一方更猖狂更肆无忌惮。因此，在发生或即将发生家庭暴力时，一定要及时报警或寻求居委会的帮助。家庭内部有殴打行为的发生，拨110报警求援后，警方一般还是会出警到现场的，这是警察的义务。在情况紧急或殴打情节严重的情况下，如果警署以家庭内部纠纷为由不愿意出警，报警者一定要坚持要求出警，一般警署最终还是会到场的。而对于寻求居委会帮助，居委会一般都能做到及时上门调解和帮助，这对于缓和夫妻矛盾以及及时固定证据，都是有很大作用的。

       3、赌博、吸毒等恶习屡教不改

      应注意，并不是一方有赌博、吸毒行为，另一方起诉就一定能离婚，而是另一方要构成“屡教不改”的严重情节，法院才应当判离。既然是“屡教”，至少要教育了两、三次以上，并且是有证据证明是教育了两、三次以上。对于赌博的认定相对也较为严格，一般与亲朋好友的“小来来”以娱乐为目的的赌博，若情节轻微，没有给工作、生活带来严重影响，法院也不会轻易判离。

       对于吸毒情节认定就相对严格，只要送到戒毒所两次以上仍无效，另一方起诉离婚的，并且由于一方吸毒给家庭造成重大负面影响的，一般法院都会准予另一方的离婚请求。

       4、因感情不和分居满二年

       “分居”是指夫妻间不再共同生活，不再互相履行夫妻义务，包括停止性生活，经济上不再合作，生活上不再互相关心，互相扶助等[胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年6月版第140页。]。具有分居二年的情节，说明夫妻已名存实亡。当事人以此事由诉请人民法院离婚的，如经调解无效，应准予当事人离婚。

       对于“因感情不和分居满二年”应予以判离，规定在《婚姻法》第32条。共同生活是夫妻双方的基本权利和义务，如果长期不在一起生活，夫妻关系只是名份。因此，法律规定因感情不和分居满二年，法院应当准予离婚。但是，要注意，必须是因为感情不和导致分居，并且满二年的时间，法院才予以判离。也就是说，构成此种法定判离理由的条件有三：

       第一，夫妻分居。包括因感情不和而导致的不在一处居住、不履行夫妻之间的权利义务、不过夫妻性生活。当然，以上事实要用证据证实，或对方承认。律师应注意，如果只有一方另行租房的租赁合同，或是夫妻同在一个屋檐下、一套房子住，实践中是不是分床不好说清，法院也不好认定为分居。

       第二，分居的原因是因感情不和。有些情况下，很难说清分居是不是因为感情不和。比如，当事人一方在国外，4年未归，一方在国内，或者一方在上海，另一方在北京，不愿意离婚的一方完全可以说是因为工作的原因而不是感情问题导致分居的，这会对法院认定带来障碍。因此，必须收集其它相关证据使得法院确信感情不和的因素存在才可以判离。当然，实践中，这是困难的。

       第三，分居已满二年。从可以证实已经分居的时间开始算起，到起诉时已满二年，才可以构成法定判离的因素。1989年11月，最高人民法院发布《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条曾规定，夫妻分居满三年人民法院才可判离，现在《中华人民共和国婚姻法》规定为二年，更体现了法律人性化的一面。