“忠诚协议”的出现决不是哗众取宠，是现实婚姻中无过错方（通常是女方）的大胆尝试，同时某种程度上也是一种无奈之举。  

       所谓“忠诚协议”,就是男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务、如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议，现实中还有以保证书、认罪书、“空床费”协议等形式存在。

2002年上海市闵行区人民法院判决支持了《婚姻法》修改后的第一起“忠诚协议”案例，引起很大争议。其后，全国各地法院，如天津、河南、辽宁、重庆等地陆续判决了几起案件，对无过错方的诉请基本上都予以了支持。

在一段时间的司法实践中来看，“忠诚协议”有其积极意义，似乎普遍得到认同，但其实围绕此问题争议一直没有停止， “忠诚协议”是否有效，不是简单一句话所能概括，对其性质及作用应正确看待，在实践操作中应十分慎重，否则是无法给婚姻中善意一方带来预期的结果。作为律师，如何认识和处理这一问题，是我们律师需要掌握和理解的法律问题。

       一、回首上海市闵行区法院2002年的判例

      原告曾明离婚后通过征婚，与也曾离异的贾雨虹相识（均为化名）。经过短暂的接触，几个月后双方登记结婚。由于两人均系再婚，为慎重起见，２０００年６月，夫妻俩经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费３０万元。协议签订后，在婚姻存续期间，贾雨虹发现曾明与其他异性有不正当关系。２００２年５月，曾明向法院提出离婚诉讼，与此同时，贾雨虹以曾明违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金３０万元。法院经过审理，依据双方达成的忠诚协议，判决曾明支付对方“违约金”30万元。

      上海市闵行区法院的理由如下：夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因此，新修订的婚姻法第４条规定“夫妻应当相互忠实”，并在第４６条规定，有重婚、有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。虽然，对违反夫妻“忠诚”义务、情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。而贾雨虹与曾明约定３０万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，“完全符合婚姻法的原则和精神”。也正是这一具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性。所以，主审法官得出了这样的结论：既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。

      上海市闵行区的这个判例公布后，在全国法学理论界引起轩然大波，支持的声音和反对的观点都不绝于耳。本案被反诉人曾明虽然对一审不服向上海市二中院提起了上诉，但在上诉期间，上诉人与被二诉人达成了调解协议，曾明向贾虹雨支付二十五万元双方握手言和。因此，本案中的忠诚协议是否有效并没有得到上海更高一级法院的认可或否定，就使得忠诚协议是否有效在法院系统的观点具有模糊性。

       二、法学理论界对忠诚协议的观点

       对于忠诚协议，目前法学理论界有二种观点：

       第一种，此协议不应受法律保护，理由如下：

       第一、此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情问题。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，这是一个默示“排除法院管辖”的协议，所以不受法院强制力保护。

       第二、《婚姻法》第四条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向，结合最高院关于《婚姻法》若干问题的解释（一）第三条，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制。理由是，涉及到人身自由的权利，不能通过合同契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。

       第三、侵权损害不能通过合同契约预定。理由是在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果。

      第四、个人隐私权、人格权应高于“忠诚原则”。如果法院赋予“忠诚协议”以法律效力，则为了确定一方当事人有“违约行为”，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。

       第五、赋予“忠诚协议”以法律效力的另一个后果是鼓励婚姻当事人在结婚前都缔结这样一个协议，以“拴住”对方，这样势必会增加婚姻的成本，另一方面也会使建立在纯洁的爱情和相互信任基础上的婚姻关系变质，婚姻不免变成类似商人买卖的讨价还价。        

       第二种观点认为，此协议应受法律保护，理由如下：

       第一、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。同时，新婚姻法也规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。此外，夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否很大程度上有赖于此。违约赔偿的“忠诚协议”，实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。

       第二、只要“婚姻协议”在制订时，婚姻双方自愿约定的内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，约定的赔偿数额有可行性。同时，双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，法律就应该认可它，法官就应该采信它。

       三、当前司法审判实践中，审判机关对于忠诚协议效力的态度变化

      上海市高级人民法院民一庭对近年司法审判实践中多次出现的忠诚协议效力认定问题，给予了极大的关注。上海市高级人民法院审委会经过讨论，认为，《婚姻法》第4条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，明确：

       （1）严格执行最高人民法院《婚姻法若干问题的解释（一）》，对当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

      （2）对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。

       （3）除婚姻法第四十六条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要法语对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予受理。

       （4）之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。

       根据以上意见可以看出，上海市高级人民法院目前对于离婚案件中的忠诚协议采取的是一种不予支持的态度，与既往案例判决精神是相左的。虽然该解答具有鲜明的地域性，但也反映出我国法院目前对此问题的一种倾向性观点（无独有偶，江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》及司法解释若干问题的讨论纪要（征求意见稿）也明确就此问题提出了两种对立的观点）。虽然上海市高院的解答与曾经辖区的判例处理不同，但可能考虑的角度、高度不同，对于高级别法院的指导意见，其辖区内的低级别法院的态度可能很难逾越。

      但是需要着重指出的是，在北京、广东等其它地区，法官、律师及理论工作者对此仍有不同意见，在对忠诚协议性质的不同理解的争论有越演越烈的趋势。就在刚刚过去的2007年上半年，《人民法院报》上就先后发表了两篇观点针锋相对的争鸣文章，文章的作者分别为中国社科院的研究员和最高人民法院民一庭的法官，观点其一为“婚内情感协议得否拥有强制执行力”，[陈甦，“婚内情感协议得否拥有强制执行力”，载《人民法院报》(京)，2007．2．11．⑤。]认为：“如果夫妻在保留婚姻外壳的情况下，一方不断违反婚内情感协议而另一方则不断索取经济赔偿，法院持续为其强制执行婚内情感协议，结果可能沦为夫妻之间情感游戏的裁判或者私房钱的索取工具，这多少有点黑色幽默的意味。”其二为，婚姻法对夫妻有关财产的约定是给予充分保护的。既然如此，夫妻双方订立“空床费协议”又有何不可呢？男方为自己夜不归宿的行为付出点经济上的代价又怎么不行呢？只要双方是自愿签订的协议，不违反法律的禁止性规定，就应该在法律层面上得到保护。“空床费协议”可以在一定程度上制约夫妻双方对自己行为的放纵，也算是对独守空房一方些许经济上的安慰吧。“婚姻契约”问题的产生，至少表明人们已经学会使用法律武器了。感情没有了，婚姻解体了，起码在经济上还能得到一些保障吧，也许“婚姻契约”不失为聪明女性的明智选择。[吴晓芳，“关于“婚姻契约”问题的思考——兼与陈甦研究员商榷 ”，载《人民法院报》(京)，2007．2．8．⑤]

       【案例2-2.17】结婚订立忠诚协议 法庭判决遵照履行[ 来源于：“北京法院网”http://bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=48637&k_w=离婚，作者：沈波 发布时间：2007-04-13 11:40:23]

       日前，北京市房山法院窦店法庭审结一起结婚时订立忠诚协议，离婚时要求履行该协议的案件，法庭判决被告黄某切实履行忠诚协议，婚后夫妻共同财产归原告张某所有。

       2004年1月，房山区窦店镇某村的黄某与在其建筑公司做会计工作的张某结婚，因黄某曾离过两次婚，而张某为初婚，张某便与黄某签订了一份婚姻忠诚协议：如果婚后任何一方不忠诚有外遇，其婚后夫妻共同财产则归另一方所有。该协议一式两份，夫妻双方签字后各执一份。2006年年初，黄某与来京务工的一女子同居，黄某父母及张某苦心规劝，黄某就是不听，并近一年未回家。2007年3月初，张某诉至法庭，要求与黄某离婚，黄某的婚后夫妻共同财产归其所有。

       在审理过程中，黄某同意离婚，但不同意履行忠诚协议内容。

法庭审理后认为，原告张某与被告黄某签订的婚姻忠诚协议是双方真实自愿的意思表示，双方为完全行为能力人，对违反誓言后不利的后果有能力判断。该婚姻忠诚协议可以视为夫妻双方书面约定的财产所有问题，对双方皆有约束力。根据《婚姻法》第19条的相关规定，法庭判决张某与黄某离婚，婚后夫妻共同财产归原告张某所有。

      司法实践中，现实中有些争议的处理往往是不能在法律条文上找到具体处理和裁判方式，只有最高人民法院出具相关司法解释加以明确后，方才具有普遍执行的效力，这种争论影响着人们的判断和自我保护。

       四、“忠诚协议”的意义

      “忠诚协议”虽然不能必然担保离婚可得的经济补偿或赔偿，毕竟给婚姻当事人提供了一种追求美满婚姻、维护自身合法权益的思路，其积极意义应予肯定。

      “忠诚协议”出现体现了一种进步，体现了人们对于美好婚姻生活的向往，同时也说明人们已经对自己在婚姻中的权益有了更深的认识，努力探讨、尝试维护己身自己正当权益的途径。

       应当着重指出的是，“忠诚协议”不是解决婚姻家庭问题的妙方良药，无法对爱情作出保险，更多的体现在道德层面，是对配偶双方的精神上的约束。但婚姻问题非常复杂，婚姻中有很多情况不是能简单依靠法律能够解决的。虽然法律可以强制解决某些问题，但对更高的道德层面问题，无法用制裁的方式去解决，只能从道义的角度去加以谴责。现实中有些当事人刻意地制定此类协议去盲目追求某种经济、物质目的，是不正确的。

       当事人在离婚时对“忠诚协议”的处理时应十分慎重，具体问题具体分析、对待。假如配偶一意孤行地移情别恋，而自己的柔情又不能感化、配偶的良知和负疚感的话，那么在离婚诉讼中让对方在财产分割中作出让步、适当的精神补偿或赔偿是比较明智的选择，而不应简单、绝对一味要求对方履行“忠诚协议”，放弃全部财产或给与巨额赔偿或补偿，否则处理不当贸然起诉，激化矛盾，可能反而会适得其反，丧失自己可能的既得利益。