关于相对人非善意时越权代表行为的责任如何承担的问题，学界歧见丛生，裁判结果亦差异显著。[17]笔者检索近5年（2018年—2023年）关于越权代表纠纷的203个典型案例分析发现，[18]在169份认定越权代表行为无效的判决中，77份判决认为即使越权代表行为无效，法人仍应承担过错赔偿责任（76份）或缔约过失责任（1份）；73份判决认为法人无需承担越权代表所产生的责任；另有19份判决认为，法律仅规定了越权代表行为的效力问题而未明确规定责任承担问题，故而未对责任承担予以判决。可见，司法实践对于越权代表行为不发生效力时法人是否承担责任以及承担何种责任存在困惑。对此，《民法典合同编解释》第20条第1款和第3款对越权代表的责任承担予以明确规定，为司法裁判提供了明确指引，但其解释基础和解释路径仍有讨论空间。
（一）《民法典合同编解释》第20条第1款之检讨
《民法典合同编解释》第20条第1款但书规定，法人、非法人组织有过错的，参照适用《民法典》第157条的规定判决其承担相应的赔偿责任。根据权威释义，“参照适用《民法典》第157条规定”的解释论基础在于：法定代表人对外从事的行为，本质上仍属于履职行为，即使是越权行为也是法人、非法人组织的行为；纵然相对人非为善意，法人所能作出的选择也只能是要么承认行为有效，承受由此产生的后果，要么不承认行为效力，由此导致行为无效或被撤销，则法人仍需因此行为导致的后果承担相应的赔偿责任，而不是由行为人来承担。[19]上述解释论基础值得商榷。其一方面仍未能挣脱“法定代表人的行为等同于法人行为”的理论藩篱，另一方面亦深陷“把越权代表行为的效果归属与效力判断混为一谈”的裁判泥沼。
首先，法定代表人对外从事的行为等同于法人的行为，仅能适用于超越代表权约定限制的行为，而不能适用于代表权受法定限制的情形。在代表权受法定限制时，法定代表人必须经由特别决议、另外取得授权才能代表法人行事，而非以其代表人身份即可全权代表法人。换言之，法律对代表权的限制已经刺破了代表人身份外观这一面具，使其概括性代表权不再完整。即使代表人是法定的、唯一的，也不能否认代表人必须再经公司内部决议授权才能代表公司作出意思表示的不争事实。若代表人未获得授权即意味着其根本无权代表法人，如何能将其意思表示视同为法人的意思表示，又何谈履行职务的行为？此时，代表人的越权行为名为“越权代表”实为“无权代表”。
其次，若法人一律要承受法定代表人以其名义所为带来的法律后果，即使是越权行为甚至是相对人恶意也不例外，[20]则《民法典》第61条已足以应对，立法者实无必要徒增立法成本，另行规定第504条并特别声明“除相对人知道或应当知道”。然而，恰恰是这一表述让《民法典》第504条构成了第61条的除外条款，并凸显了“代表”与“代理”的同质性，即法律保护相对人对于权利外观的积极信赖利益。反之，非善意的相对人，包括已予审查但因审查不合理而存在过失的相对人，亦无法获得表见代表的保护。
最后，代表人罔顾代表权受限而以法人名义行事，本为过错者，理应自行承担此过错造成的不利后果。然而，若将“合同不对法人、非法人组织发生效力”的效果归属判断等同于“合同无效或不发生效力”的行为效力判断，并把代表人超越法定权限的过错行为视同为法人的过错行为，意味着法律并不直接要求有过错的法定代表人承担责任，而是要求无过错的法人先为有过错者的行为“买单”，再行使追偿权。这实际上等同于以法人的财产代存在过错的代表人承担责任，间接损害了股东和公司债权人的利益；同时亦放纵了作为过错方的法定代表人。毕竟内部的事后追责机制对于“手握重权”的法定代表人而言，规制意义微弱。法定代表人作为自然人并不因其代表人身份而丧失利己本性和独立意志，最大化自己的利益依然是其行为的首要动机。正因如此，法律在涉及重大利益和重大风险的事项上对代表权予以限制，并形成了规制越权代表行为的法律体系，其目的即在于制衡法定代表人这一“罕见的权力怪物”。若将代表人超越代表权法定限制的行为也视为法人行为，而非法定代表人的个人行为，不仅让法定代表人独立于法人利益和意志的个人过错行为得以隐藏于“以法人名义”的行为背后，而且会继续造成法定代表人有权以法人名义恣意行事，损害法人和其他股东利益的印象。此即消解了法律限制代表权与规制越权代表行为的规范价值与意义。
前已述及，《民法典》第504条系效果归属规则。在代表权受法定限制的情形下，相对人未尽合理审查义务与越权代表人订立合同，该合同并非当然无效，而是处于效果归属待定状态。对于尚处于效果归属待定状态下的合同，直接适用《民法典》第157条之规定，并非妥适。盖因《民法典》第157条针对的是合同最终无效的情形，即当事人之间已无任何合同关系存在，当事人无须履行合同，即使已履行的也要回转；若回转仍不够，则要借助民事责任法的损害赔偿规则来继续平衡双方的利益关系。[21]其旨在“使当事人的利益状态恢复至各方当事人在民事法律行为实施前的状态”。[22]然而，效果归属待定状态下的越权代表合同仍可以通过法人补正意思表示而发生法律效果，以维护法人的意思自治。若法人对合同予以追认，则合同成立且有效，即使法人存在过错，也无需适用《民法典》第157条。若法人不予追认，则合同的法律效果不归属法人。此时，法人既无自我决定意思，又无自我负责意思，[23]根本不成为合同当事人，不应承担任何合同责任。法人纵有其他过错，也不应基于对合同无效的过错而承担《民法典》第157条规定的赔偿责任，而是应根据其自身存在的过错承担相应的、独立的责任。
正因如此，有学者提出，若要确定越权代表情形下法人的责任，《民法典》第171条关于无权代理法律后果的规定、第500条关于缔约过失责任的规定，或第1165条关于侵权责任的规定，都是比第157条更合适的选择。[24]对此，下文予以进一步讨论。
（二）相对人非善意时责任承担的应然路径
相对人非善意的程度可分为“非为善意”和“恶意”。前者指相对人“明知”或“应知”代表人超越权限的情形，后者指《民法典》上的恶意串通。以下分述之。
在相对人非为善意时，如果法人确实存在《民法典合同编解释》第20条第1款所述之“过错”，须承担何种责任？由此，首先需要回答的是，法人可能存在哪些过错？有观点认为，法人的过错主要包括以下几种。其一为选任或监督过错。若法人未能谨慎选择合适的法定代表人，或未能有效约束代表人，存在疏忽或过失，实乃过错。其二为公章保管不善。法人因公章保管不善而影响相对人误信代表人存在权限的，法人对此存在过错。[25]值得注意的是，若相对人已尽合理审查义务，却因法人的上述过错而产生误信，并订立越权代表合同，相对人即构成表见代表。此时，合同的法律效果归属于法人，本身即包含了法人为其过错负责之意旨。而在相对人未尽合理审查义务时，相对人是基于未尽合理审查义务而丧失信赖保护，与法人上述过错之间并无直接因果关系。法人不予追认，表明其并无缔约之意思表示；将法人存在的上述过错认定为缔约过失，并不合理。而缔约过失责任、侵权责任均欠缺因果关系这一要素而不成立。[26]
然而在司法实践中，法院对于公司过错的认定往往采取从结果反推过错的路径。只要存在代表人没有决议就订立担保合同或者私改公章等情形，法院就会认定公司具有过错。[27]此种裁判路径本质上仍未脱离“法定代表人的行为即是法人行为”之思维窠臼；更深层次的原因在于，法定代表人作为自然人未必有充足的财产可供承担责任，“将法定代表人的行为视为法人行为”有利于让债权人直接请求法人承担责任，从而让保护债权人利益的目的不至于落空。但其带来的弊端是放任法定代表人的过错行为，同时损害了法人及其他债权人的合法利益。
“如果相对人在与法定代表人实施民事法律行为时明知或显然应知代表权受到了限制，则法律保护的天平应倾向于法人”。[28]交易相对方基于对法律的推定公知，知晓代表人的权限存在法定限制，或基于对交易合同内容的了解，知晓特定交易合同需要公司内部决议程序时，交易相对人即非为善意；令公司内部决议具有影响交易合同成立生效的能力，将交易安全保护之天平倾斜到法人一方，可能是比不加区分偏重保护交易相对人的传统做法更为合适的交易安全规制逻辑。[29]这种保护并非只是赋予法人否定该行为的效果归属而已，毋宁进一步在于让法人不再背负其本不应承受的责任。对此，代理制度提供了成熟的规范路径，类推适用无权代理的规则是最优的选择。[30]
代表制度和代理制度都是民事活动的相对人以另一方的名义为一定行为，该行为的法律效果由名义被代用人承担的制度。在代表权受法定限制时，法定代表人不能仅凭代表人身份此一概括性授权而以法人名义行事，还需经特别决议或特别程序授权。此种需经另行授权才能以法人名义行事的代表，在构成要件和法律效果归属上来看，实与代理无异，[31]视其为一种特别的代理行为，[32]具有合理性。在无权代理未经追认时，该代理行为并非归于无效，而是不对被代理人本人发生效力，但在代理人与相对人之间发生法律效果。因此，在相对人非为善意，法人对此不予追认时，应类推适用《民法典》第171条第4款的无权代理规则，依照过错相抵的规则，由相对人和代表人分担不利后果。相对人非为善意，存在过错自不待言；代表人越权行事，亦难辞其咎，此时理应由相对人和代表人根据各自的过错承担相应的责任。法人如无过错，无需承担民事责任。对此，《民法典担保制度解释》第9条第2款针对上市公司对外担保行为采取了上述立场。但与此同时，该解释第17条却又作出了与第9条第2款截然不同的规定，要求非上市公司根据过错情况承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一或者三分之一的赔偿责任。此条规定在司法实践中被作为“过错推定”规则予以扩大化适用，遭受不少质疑。
若论及法人需要承担责任的过错，有可能是法人因故意或过失导致越权代表人与相对人订立的合同不生效。例如，法人的决议机关或权力机关明知或应知法定代表人可能越权行事，却隐瞒、放任该事实，以至于相对人未能善尽合理审查义务（但并不包括相对人不审查的情形）即与代表人订立了合同。只有当相对人未能善尽合理审查义务的事实，是因法人的过错所致时，此过错行为才系“越权代表行为不生效”因果链上的一环，具有可归责性。但此种过错并非缔约过失。因为在代表权受法定限制情形下，法定代表人未取得授权不能代表法人订立合同，法人因此欠缺对外缔约的意思表示。《民法典》第504条对表见代表的善意相对人予以信赖保护，是基于表见代表具有足以显露法人订立合同的意思表示此一外观，相对人对此外观产生的信赖乃是合理信赖。若相对人非为善意，说明其并未如一般理性交易人那般审慎注意行为人的意思表示，其并无获得可保护的信赖利益，不应要求并无缔约意思的法人承担缔约过失责任。
法人故意或过失导致越权代表人与相对人订立的合同无效，构成侵权行为。该行为导致相对人因合同无效而遭受的损失属于纯粹经济损失时，法人应当承担独立的侵权责任。此时应适用《民法典》第1165条而非第62条或第1191条。首先，未获授权的法定代表人超越法定权限订立合同的行为，因超越了其权限范围而不能谓之职务行为，不应适用《民法典》第62条，由法人代为承担民事责任后再向法定代表人追偿。其次，在代表权受法定限制情形下，法定代表人的越权代表行为也不能谓之执行工作任务。《民法典》第1192条规定用人单位对其工作人员因执行工作任务造成他人损害时承担雇主替代责任，其法理基础在于工作人员执行工作任务是受用人单位指挥、命令或委托，其行为并非个人意思自治之体现。然而代表人超越法定权限对外订立合同，并非来自法人之指令。盖因法律已就代表人获得权限作出诸多具体规定，并课以相对人合理审查义务，纵然法人对此越权行为可能存在放任之过错，也不能当然视其为对越权行为的概括性授权或认可。因此，过错或重大过失是可以构成责任的独立性的要件。法人基于其自身存在一定过错而承担独立的侵权责任，而非对代表人的行为承担替代责任。鉴于法人的过错行为在导致合同无效的因果链中所占比重较小，其所承担的过错责任也应减轻。《民法典担保制度解释》第17条第1款第1项的规定即体现出此种立场，非上市公司即使不承担担保责任，亦需要承担部分过错赔偿责任。但是法人向相对人承担的过错赔偿责任不能接近于法人承担担保责任，否则无异于再次回到“无论如何都要由法人替代表人的过错买单”的逻辑怪圈，让越权代表规范体系内部存在难以自洽的逻辑冲突。至此，适用《民法典担保制度解释》第17条第2款之规定，也即担保人因过错承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，充分体现出法人为其独立过错承担责任且责任相对减轻之立场。
《民法典合同编解释》第20条第3款规定，法律、司法解释对法定代表人、负责人的民事责任另有规定的，依照其规定。依据《民法典合同编解释》第23条，法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通，以法人的名义订立合同，属于法定的合同无效情形。若恶意串通给法人造成了损失，法人不应承担任何民事责任，并可以请求法定代表人和相对人就其受到的损失承担连带赔偿责任，人民法院对此应予支持。