在前节所述融合外观主义和意思主义的基本价值指引之下，“穿透式”审判思维的运用应紧扣融资性贸易的要件。为此，应当将案涉交易是否满足融资性贸易的要件作为融资性贸易纠纷案件事实查明的关键问题、举证辩论的核心焦点、审理裁判的重要依据。在依据要件准确认定合同性质后，对于构成融资性贸易的，再综合全案事实进行大前提索引，准确适用法律。
1. 融资性贸易性质认定规则
对融资性贸易合同性质的判断不应局限于民法典列举的典型合同，具体应从当事人签订的合同本身、交易模式、营利方式等方面进行综合判定。我们认为，应当紧扣融资性贸易的基本特征，对融资性贸易的成立与否进行要件式判断。
考虑到融资性贸易交易安排的特殊性，部分交易参与主体，尤其是资金通道方，因参与程度较低，往往难以获取融资性贸易交易各环节具体完整的证据，尤其是用以证明各参与主体均对融资性贸易知情的证据。为防止资金融出方基于证据获取上的优势，过分侵夺资金通道方的正当利益，我们建议将融资性贸易的要件区分为必备要件和辅助要件，在主张成立融资性贸易的一方提供的证据可证明案涉交易满足必要要件的情况下，人民法院即应当突破合同相对性对案涉交易进行“穿透式”审查，再通过对辅助要件的审查，判定融资性贸易的构成与否。
具体而言：融资性贸易的必要要件应包含以下两项：
其一，三方或三方以上主体之间进行闭合型循环买卖。即在融资性贸易中，各方之间形成闭环交易，闭环交易链上存在就同一批货物先卖出再买进的交易主体。
其二，各环合同标的物相同，且标的物未实际交付。即各方当事人之间签订的买卖合同项下并未有任何标的货物、或标的货物所有权实际并未交付流转。需要注意的是，货物是否交付流转不能仅作形式判断，对于借款人为掩盖借款事实或出借方为掩盖出借事实，而设法使部分标的货物发生表面上的货物转移，或从形式上完成买卖交易所需的各种流程，如看货、伪造货物转移凭证、实地考察卖方等，以期在外观上更加符合买卖合同之特征及标的货物所有权在外观上已经转移的情形，应重点审查该批标的货物是否一直处于某一方的实际控制之下。如是，则可认定借款方或出借方实施的一系列行为仅为融资的配套手续，不能据此认定双方之间存在真实的货物流转关系。
主张融资性贸易成立的一方如能提交证据证明案涉交易满足上述要件，融资性贸易的交易基本框架便已清晰，但尚且不能完全排除当事人各方实际就是从事真实的循环买卖的可能性。为准确界分真实的循环买卖和融资性贸易，此时便有必要进行“穿透式”审判，将视角从买卖合同双方当事人扩张到循环买卖的各方当事人，通过对以下辅助要件相关证据事实的客观判断，强化认定各方当事人主观的真实意思表示的心证基础。
融资性贸易的辅助要件，即案涉各方交易过程中不符合买卖合同的正常商业逻辑的因素。理论上，任何对于买卖关系明显异常但在借贷关系下具有合理性的交易特征均可以纳入是否构成融资性贸易的考量因素，难以穷举。对此，本文尝试对交易实践中较为常见的几种异常因素详加论述，以作为辅助要件在有异于正常买卖交易在方式和程度上的参考：
其一，在融资性贸易模式下，各方交易主体往往会事先明确各自的角色和分工，后续通过具体的业务合同进行表面上的货物买卖交易，有时候由交易各方一对一签订买卖合同，有时甚至会签订框架协议对多方交易进行总体安排。仅就单份合同来看，合同约定的货物质量、数量等条款并不存在异常之处，由此也难以否定各方之间的真实买卖交易。但纵览各方签订的框架协议或各方一对一签订的买卖合同闭环，不难发现，融资性贸易中，买方即借款方为贸易链卖方起点，同时也是贸易链买方终点，贸易的初始发起方先卖后买同一批货物，且低价卖出、高价买入，系从事不利于自己的商事活动，该种“自卖自买、低卖高买”行为明显不符合买卖合同正常商业动机，也不符合商事主体的营利性质。然而，此种在买卖关系中的异常因素，在借贷关系下则具有合理性，“自买自卖、高买低卖”正是实际资金借入方承担资金成本的方式。
其二，各方交易之间是否有存在或体现借款合同特征条款的约定。在融资性贸易中，各方尤其是出借方和借款方为掩盖真实交易目的，往往会约定类似于具有借款合同特征的条款，比如保证实际资金出借方的收益率不低于一定比例，各方就交易目的、返利等也会通过在买卖合同中明确或另以补充协议的方式加以明确。正常的买卖交易中，市场风险应当由双方当事人共同分担，即使是真实的循环买卖交易，各方约定为其中一方或多方“保本保收益”也显属异常。相反，此类固定收益条款在借贷关系中则往往作为资金出借方确保获取资金收益的主要方式。因此，如买卖合同及补充协议中存在该类条款，可作为融资性贸易合同性质认定的考虑事实之一。
其三，标的物的毁损灭失风险移转规则常常是买卖合同中需要明确重要事项，法律对此亦有明确规定。作为商事主体，尤其是在多方参与的循环买卖交易中，约定一方当事人完全承担或免于承担货物毁损、灭失风险，显属异常。然而，在借贷关系的视域下，资金实际出借方不承担资金风险，而资金实际借入方出于为出借方的固定收益兜底，进而承担全部资金风险，则完全可以做到逻辑自洽。
除上述具有典型性的、可由客观证据支撑的异常因素之外，人民法院还可结合合同内容、签约时间、具体商谈细节、资金转付时间、货物交付等其他有关事实，以及各方当事人的陈述，对真实的交易目的进行相对客观的判断，使得对于当事人真实意思表示的“穿透式”认定，在操作上更有迹可循、有据可依。
至于各方当事人是否对融资性贸易明知的问题，我们认为，不必要求主张成立融资性贸易的一方当事人，尤其是仅作为资金通道方的当事人证明融资性贸易各环节参与者均对融资性贸易的交易安排明知。
试想一种情形，案涉交易系实际出借人组织实施的融资性贸易，但实际出借人仅告知其下游的资金通道方“走票、走单、不走货”，但并未告知其完整的交易链条包含哪些主体，下游资金通道方对交易形成了闭合的循环买卖不知情。随后，实际出借人基于买卖合同起诉其下游的资金通道方，下游的资金通道方欲抗辩案涉交易属于融资性贸易，自己并非资金的实际借入方。此时，如果该下游通道方提交的证据反映的情况已经满足了融资性贸易的必要要件，便足以说明实际出借人的下游资金通道方至少对表面上的买卖合同不涉及真实货物交付有所认知，且对其与自身上下游主体之间的交易数量和价款知情，在此情况下该资金通道方仍然参与交易，可见其真实意思表示并非支付价款受领货物，而是赚取上下游的合同价差，客观上也发挥了资金通道的作用。
一方面，如果只是因为下游通道方不知晓交易的其他参与者和真实的交易性质，便认为实际出借人主导和安排的融资性贸易在性质上产生了变化，明显不妥；另一方面，被诉的下游资金通道方并非交易的组织者，只是在实际出借人的安排下承担资金通道作用，几乎必然难以获取融资性贸易的组织策划者联系各方参与交易的客观证据，如果再令其对交易各方的明知承担举证责任，实际出借方、实际借入方、交易组织者等掌握更多客观事实和证据的主体将具有巨大诉讼优势，资金通道方欲达到证明目的困难过大，显属不公。
此外，如果将各方当事人均对融资性贸易知情，也将给予融资性贸易的组织策划者以较大的法律规避空间，使之可在交易安排中刻意增加环节，并有意对参与主体隐瞒交易整体事实，最终以极小的代价避免其真实的借贷关系被“穿透”，也使得司法对于融资性贸易的规制手段陷入“束之高阁”的境地。
综上所述，在主张成立融资性贸易的一方提交的证据足以证明案涉交易属于三方及以上主体的同一标的物闭合式循环买卖，且标的物不存在或未实际交付流转，法院经审理发现案涉交易明显有异于正常的买卖交易，客观证据整体反应出各方当事人明知真实的交易为借贷的事实达到高度盖然程度时，即可认定案涉交易构成融资性贸易。例如，笔者较为赞同最高人民法院在天津轩煤公司、吉林昊融贸易等合同纠纷案中[注4]所采用的裁判思路，即综合全案事实，从合同闭环和标的物同一性入手，结合对交易对象、合同定价、交易环节、盈利方式、合同履行情况等外在交易情况的全面分析，对实际成立交易性质的判断理由进行多角度的、全面深入的、有理有据的论证。
2. 融资性贸易合同效力认定规则
对融资性贸易的性质判定属于事实认定层面的问题，而对融资性贸易的效力评价则属于法律适用层面的问题。就我们已统计的司法案例来看，法院在审理查明各方交易构成融资性贸易后，通常会以“买卖意思表示虚假，但借贷意思表示真实”“以合法形式掩盖非法目的”“行为人与相对人以虚假的意思表示实施民事法律行为”“损害社会公共利益”等思路对当事人之间的合同效力进行评价，并得出有效或无效的结论。
(1) 融资性贸易合同无效认定思路之评析
在认定合同无效的裁判思路中，“虚假意思表示”和“以合法形式掩盖非法目的”的观点居于主流地位，同时也存在“损害社会公共利益”的观点，但三种论证理由在当前的规范体系和政策选择下，都显得过于单薄，甚至存在“矫枉过正”之嫌。
就“虚假意思表示”而言，意思表示真实确为法律行为的有效要件[注5]，但不满足意思表示真实这一有效要件并不必然导致法律行为无效，比如真意保留的意思表示一旦成立一般应属有效，以欺诈方式订立合同的效力也仅为可撤销等。《民法典》第一百四十六条[注6]可以作为认定融资性贸易表面的买卖行为因当事人通谋的虚伪表示而无效，但却无法解决隐藏在买卖合同之中的借贷行为的效力问题，仅以当事人之间的交易属于通谋虚伪表示为由即将交易合同效力进行整体否定，并不符合该条款的立法本意。
就“以合法形式掩盖非法目的”而言，一方面，原《合同法》第五十二条关于以合法形式掩盖非法目的的合同无效的规定并未在《民法典》中得到承继，《民法典》施行后该条款已无法被引用；另一方面，将融资性贸易评价为“非法目的”的政策基础也已经产生了变化，人民法院一度以禁止企业间借贷的政策导向为依据，认定融资性贸易属于“非法目的”而应属无效。然而，当企业间借贷被纳入民间借贷审理范畴之后，不具备从事金融业务资质的企业间为生产、经营需要进行临时性资金拆借所订立的合同效力原则上应当得到肯定性评价。由此可见，“以合法形式掩盖非法目的”已经不再适合作为融资性贸易合同的效力判定依据。
就“损害社会公共利益”而言，原《合同法》第五十二条关于损害社会公共利益的民事法律行为无效的规定亦未被《民法典》所承继，取而代之的，是《民法典》第一百五十三条[注7]规定的违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效、违背公序良俗的民事法律行为无效。根据本文第一部分的规范分析，在融资性贸易的行政规范渊源中，国资委的确三令五申严禁国有企业参与融资性贸易，在司法规范渊源中，确实也不乏对于融资性贸易作为一种交易形式的否定性评价。然而，现行规范体系下并不存在全面禁止开展融资性贸易的效力性强制性规定可作为否定合同效力的依据，上述否定性的价值评价导向并不能当然地成为否定融资性贸易合同效力的先验标准，是否违背公序良俗且达到了应当否定合同效力的程度也有待商榷。此外，还有学者指出，以公共利益否定当事人意思自治是基于“公共利益高于私人自治”的价值判断[注8]，然而在具体案件中判定了某一种利益的位阶高于另一利益，但也不能置位阶较低的利益于完全不顾，毕竟该利益也是值得保护的利益[注9]，更遑论公共利益本身不确定的概念，正如有学者所强调的“应该‘逻辑的力量’用尽之后，方可动用‘力量的逻辑’，不得动辄以维护公共利益为由，限制或者否定民事主体的自由[注10]。因此，依据“损害社会公共利益”或“违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗”认定融资性贸易合同无效，在没有更加明确的法律依据和周延论证的情况下，适法逻辑过于含糊，存在明显的断层。
(2) 融资性贸易合同有效认定思路之评析
需要明确的是，融资性贸易纠纷案件中，合同有效可能存在两种情况：其一，人民法院在事实查明阶段便已经根据举证责任分配，认定主张成立融资性贸易的一方未能证明其主张，进而认定当事人之间成立有效的买卖合同关系；其二，在事实查明中认定各方成立融资性贸易关系，但依据“名为买卖、实为借贷”的逻辑，认定各方借贷意思表示真实，故成立有效的借贷合同关系。由于本文在此处讨论的法律适用层面的问题，而非事实查明层面的问题，故以下讨论仅针对第二种认定合同有效的情况。
“名为买卖、实为借贷”的审理思路，是法院运用“穿透式”审判思维的体现，此种思路充分考虑到了当事人之间的交易实质，我们认为，这种思路可以作为融资性贸易合同效力认定的逻辑起点。然而，在最终认定合同效力时，仍需注意不能落入以典型合同的法律规定“按图索骥”的陷阱，采取纯粹的意思主义立场将关注焦点聚焦于借贷事实，而在未充分考量整体事实的情况下轻易作出合同有效的认定。
(3) 融资性贸易合同效力认定规则之重构
笔者认为，对于融资性贸易合同效力的认定，总体上应当依据《民法典》第一百四十六条[注11]的逻辑，首先对各方当事人以虚假意思表示实施的表面买卖关系效力作出明确的否定评价，再对各方隐藏的借贷关系单独进行效力上的判断。具体而言，融资性贸易合同的效力判断可遵循以下逻辑路径：
首先，如果存在因法律行政法规效力性强制性规定致使合同无效的明确事由，例如实际出借方无从事金融借贷业务资质，却长期、经常性从事金融放贷业务，甚至以放贷收益作为主要收入来源，构成“职业放贷人”的，或是实际出借人以银行贷款资金实施高利转贷，涉嫌刑事犯罪的，或是实际出借人用以出借的资金系向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或以向公众非法吸收存款等方式取得的等有法律法规明确规定导致合同无效情形，可以直接认定融资性贸易合同无效。
其次，若不存在明确违反法律行政法规效力性强制性规定的情形，也不能草率认定合同效力，还需要结合案件整体事实进行充分的价值权衡、利益考量。比如，结合当事人的企业属性、案件交易标的额、当事人是否进行过类似交易等因素，尽可能明确案涉融资性贸易对于金融交易秩序等公法属性价值的破坏程度，仔细斟酌牺牲私法自治以维护此种公共价值的必要性，极度审慎地依据违背公序良俗的规定否定合同效力，并将心证过程完整、充分地展示在裁判说理中。随后，在合同无效后的责任分配阶段，再尝试对各方当事人利益进行平衡。
最后，在案涉融资性贸易既不存在明确违反法律行政法规效力性强制性规定的情形，当事人各方的法律规避行为对于公共利益的损害又确未达到需要否定合同效力的程度的，应认定融资性贸易合同有效。