(一) 网络平台事前审查义务的法律依据

“避风港规则”即“通知-删除”规则，规定在《民法典》第1195条^[注1]第2款。从反面来讲，若网络平台没有收到通知则不产生采取删除等措施的义务，亦不会产生侵权。照此规定，“避风港规则”之下，网络平台在被通知之前没有审查义务，更无事前审查的义务；在收到通知之后，网络平台将产生事后审查义务。若网络平台违反该项事后审查义务，将对损害的扩大承担连带责任。如此看来，在《民法典》第1195条第2款的规定之下，网络平台不承担事前审查义务，故“避风港规则”的作用有限，使网络平台仅能在被动的地位遏制相关违规的行为。

《民法典》第1197条的“红旗规则”似乎能化解“避风港规则”与事先审查义务的矛盾。“红旗规则”可以为网络平台的事前审查义务提供法律依据。原《侵权责任法》第36条第3款：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”与之不同的是，《民法典》第1197条的“红旗规则”在主观方面采取的是“知道或者应当知道”的措辞。由此，《民法典》第1197条对网络平台课以更严格的责任，不仅要求其在“明知”的情况下承担连带责任，在“应知”的情况下亦将承担连带责任。“应当知道”并不要求网络平台对某种情况在事实上知情，只要求其作为网络服务的提供者对某种情势善尽注意义务。质言之，“应知”是一种拟制的知情，从规范角度来看《民法典》第1197条的“红旗规则”旨在为网络平台施加注意义务，而注意义务可作为上位概念衍生出事前审查义务。本文认为，应当知道可以阐释为网络平台对特定的侵权行为有所预见，该预见建立在其有义务预见且有能力预见的基础上，即义务与能力的统一。在拟制知情的假设下，网络平台可通过举证证明其尽到特定情形下的事前审查义务而得以免责。若网络平台对利用网络实施侵权具有应知的义务，则网络平台应对此负有事前审查之义务。

(二) 网络平台事前审查义务的性质

网络平台的事前审查义务兼具公法属性与私法属性。一方面，网络平台通过用户协议或者隐私政策等与用户之间建立起合作关系，通过数据收集、处理等，为用户提供个性化的服务。但是用户在选择使用平台服务时，往往受“同意或者离开规则”的支配，并不具有实质上的选择权，因此网络平台在数据处理和个人信息保护方面存在更多的控制权。网络平台通常起信息传播中介的作用，因其关联多方而与公共利益存在关联。网络平台由于技术优势与法定义务，可对用户形成具有公共属性的约束。另一方面，网络用户与网络平台在平等协商的基础上签订协议，网络平台应按照双方的约定履行相应义务，否则将构成违约。因此，网络平台履行事前审查义务不仅是维护社会利益的要求，更是履行与用户之间的协议而避免承担违约责任的要求。

在（2021）京0491民初946号案件中，法院认为：本案中，杨某成未就涉案侵权行为向公司发出过删除通知，公司作为信息存储空间的网络服务提供者，并不负有对网络用户上传的作品进行事先审查、监控的义务，故本案亦无其他证据证明公司知道或者应当知道涉案侵权行为而怠于履行平台责任。根据上述论述，法院承认网络平台公司知道或应当知道的主观状态下的事先审查、监控义务。

在（2008）沪高民三（知）终字第62号案件中，法院认为：本案的关键在于判断公司作为提供网络存储空间的视频分享网站，对其用户通过某视频网站上传涉案作品的侵权行为是否具有主观过错，也就是说，某视频网站只有在主观具有明知或应知状态下对用户的侵权行为才承担共同侵权的法律责任。某视频网站虽然没有直接实施上传侵权视频的行为，但其在应知网络用户涉案侵权行为存在的情况下予以放任，属于通过网络帮助他人实施侵犯著作权行为，主观上具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任。

在（2020）渝0192民初7217号案件中，法院认为：公司作为知名的影视、娱乐视频提供网站，以提供影视作品作为网站的重要业务，审查影视作品的专业能力使其应当负有审查义务。

在（2021）渝01民终3805号案件中，法院认为公司与网络用户签订合作协议约定，公司有权对网络用户发布的视频的内容进行招商、推广、广告经营，用户负责上传游戏视频并可对获得的收益进行分成，将算法推荐服务平台和网络用户的协议归为直接获得经济利益的类型，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。该法院结合该项规定认定网络平台具有审查义务。

通说认为，应知是拟制的知情，在司法实践当中，被逐渐解读为一种行为主体应当具备的注意义务，即不实施加害行为或防止损害结果的发生。若网络平台未尽到相应的注意义务，则将被认定为存在过错。在注意义务的指引下，司法解释对“应知”的判断标准进行细化，以此实现判断网络平台是否尽到注意义务。例如《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》第9-12条^[注2]、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9、10条^[注3]，具体为服务的性质、采取预防侵权措施的可能性、信息能力管理的高低、对重复侵权行为采取的措施、是否直接获利等。由此观之，为了适应网络技术的迅速发展，立法层面对网络平台的要求愈发提高。纵观实务案例，法院也对网络平台的注意义务综合了多项因素进行考量。

与此相对照，网络平台可以通过主张其尽到合理的注意义务而免责。根据司法解释的规定，人民法院不能以网络平台未对网络用户侵害网络信息传播权的行为进行主动审查即认定存在过错。但根据司法实践发展趋势，网络平台具备根据《民法典》第1197条“应知”所衍生出来的注意义务，以此衍生出网络平台具备事前审查义务存在合理性。

当然，笔者认为网络平台具有事前审查义务仅指在某些情势下的事前审查义务。一方面，现行法律和司法解释并未明文规定网络平台具有事前审查的义务，另一方面网络平台并不完全具备对所有违法的审查能力，若仅因为提供网络服务而被课以任何时候、任何状态下的事前审查义务并将因违反此项义务而担责，这将严重影响技术的进步。

(一) 网络平台的主体审查义务及责任承担

鉴于网络平台在向社会提供服务时，可能存在诱发侵权的风险，因此网络平台在提供网络服务时进行事前审查的第一步应当确认网络用户的身份信息。网络用户为个人的，应当向网络平台提供能够识别其个人的姓名、身份证号等直接或者其他间接可以识别其身份的信息；网络用户为法人或者其他非法人组织的，应当提供其名称、统一社会信用代码等信息。网络平台应当对用户提供的上述信息进行查证核实，要求用户完成平台的实名认证。进行实名认证的主要作用在于在侵权行为发生时可以快速定位到侵权行为人。网络平台应要求用户按照步骤完成实名认证，否则有权拒绝其享受相应的服务。而如何衡量网络平台已经履行该项义务，笔者以为应当以网络平台完成形式审查得以主张免责，若网络平台未对此履行形式审查义务，在发生侵权行为时，可要求网络平台承担责任。

不过笔者在此需要指出的是网络平台未履行实名认证义务的责任形式并不同于《民法典》1197条所指的在应知的情况下（即能够预见）所应承担的连带责任。笔者以为，网络平台未履行实名认证义务的，应当承担与其过错相应的补充责任。在第三人侵权的场合，若网络平台与实际侵权人承担连带责任使网络平台承担的责任过重。要求实名认证的目的是为了在发生侵权时方便确认侵权人，在侵权行为的补充责任中，一般的情况是网络平台系补充责任人，而侵权行为人是直接责任人，即终局责任人。在造成损害的问题上，侵权行为人是侵权损害的直接原因，而应尽实名认证义务的网络平台(也是竞合的侵权行为人)对于损害的发生，仅仅是没有尽到义务而已，并不是直接的损害原因。根据补充责任的责任承担方式，仅在无法确定实际侵权人的情况下网络平台承担相应责任后，由于无法确定实际侵权人，不能追偿的风险较高，而除此以外的其他情形，网络平台可向实际侵权人追偿而不实际承担责任（无法追偿的风险相对较低）。以不能求偿的风险敦促网络平台履行其实名认证之义务，实现权责统一。

(二) 网络平台的内容审查义务及责任承担

网络平台作为提供网络服务的主体，应当对网络用户拟在平台展示的内容进行事前审查，保证内容的合法合规。比如，在抖音等平台发布小视频时，由平台进行审查，以初步确认是否涉及色情、暴力、邪教等违法行为或者存在其他网络平台知道或者应当知道的侵权行为，若存在上述情形，平台经过审查可直接拒绝发布。判断网络平台履行内容审查义务的标准在于其是否通过技术筛查拒绝用户发布法律所禁止向公众展示的内容，而是否构成侵犯知识产权等其他权利，除非网络平台知情或应当知情，则应当由《民法典》1195条第2款规定的“避风港规则”所调整。若要求网络平台判断是否构成知识产权等存在难度，一方面网络披露可能存在遗漏，另一方面知识产权协议的内容原则上仅由合同当事人知悉，第三方无法探知，难以具有公知性。因此，在发生侵权的场合，则落入“避风港规则”的调整范围。

网络平台作为网络服务提供者，对用户内容应当进行事前审查，该项义务严于一般注意义务，在侵权行为发生前便落入“红旗规则”调整范围，要求网络平台承担连带责任，督促其在发布前履行内容审查义务。网络平台在过滤、拦截、甄别等过程中，“知道或者应当知道”某一或某些行为构成侵权的，应采取警示提醒、拒绝发布、删除信息等必要措施，否则其应与平台用户承担连带责任。

(三) 网络平台事前动态审查义务及责任承担

网络平台的动态审查义务仍属于事前审查义务的一部分。这要求网络平台不仅要对相关的内容进行审查，还应当对网络用户进行动态的监控。此举的主要目的是为了防范筛查技术的不完美性所带来的侵权风险，以避免内容审查义务履行的不全面，或者由于用户发布内容的持续性（如直播、视频等形式）可能引发的侵权。网络平台应当在后续提醒网络用户的不当行为，同时采取拦截、删除等措施。此等措施是网络平台对事前审查义务的弥补，若未尽到事前的动态审查义务的，说明网络平台在逻辑起点上对于在其监控下的侵权行为知情，应对此与网络用户承担连带责任。

在技术不断进步的背景下提出“注意义务”的新标准——事前审查义务 ，本质上是在处理一个时代命题。正如哲学家诺奇克曾言：“对有关人类根本关注的许多论题而言，最有成效与最有益的探讨路线是越来越有技术化的转向。如果我们不把握这些技术性发展，不掌握这些发展所开放出来的新问题，不了解某些传统立场被颠覆的方式，那么我们就不可能充分地探讨这些论题。”面对“避风港规则”适用限制，从“红旗规则”应知状态下的注意义务，两者形成适用的双轨制。“红旗规则”的注意义务可衍生出网络服务的事先审查义务，此乃立法漏洞，但根据司法案例与司法解释，在某些特定情形下对网络平台恪以更高的注意义务，尤其是在技术进步的背景下，要求网络平台在此基础上承担事前审查义务并无不当。当网络平台通过技术广泛而深刻地影响信息内容的传播和市场秩序，并且突破了传统网络侵权要件中对注意义务的要求时，为了维护社会公共利益和网络用户的合法权益，提升防范、化解网络平台安全风险的能力并更新现有的标准就具有必要性。

[1] 《民法典》第1195条：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”

[2] 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》

第9条：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：

（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；

（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；

（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；

（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；

（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；

（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；

（七）其他相关因素。

第10条：“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”

第11条：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”

第12条：“有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：

（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；

（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；

（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。”

[3] 《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》

第9条：“网络用户或者网络服务提供者，根据国家机关依职权制作的文书和公开实施的职权行为等信息来源所发布的信息，有下列情形之一，侵害他人人身权益，被侵权人请求侵权人承担侵权责任的，人民法院应予支持：

（一）网络用户或者网络服务提供者发布的信息与前述信息来源内容不符；

（二）网络用户或者网络服务提供者以添加侮辱性内容、诽谤性信息、不当标题或者通过增删信息、调整结构、改变顺序等方式致人误解；

（三）前述信息来源已被公开更正，但网络用户拒绝更正或者网络服务提供者不予更正；

（四）前述信息来源已被公开更正，网络用户或者网络服务提供者仍然发布更正之前的信息。”

第10条：“被侵权人与构成侵权的网络用户或者网络服务提供者达成一方支付报酬，另一方提供删除、屏蔽、断开链接等服务的协议，人民法院应认定为无效。

擅自篡改、删除、屏蔽特定网络信息或者以断开链接的方式阻止他人获取网络信息，发布该信息的网络用户或者网络服务提供者请求侵权人承担侵权责任的，人民法院应予支持。接受他人委托实施该行为的，委托人与受托人承担连带责任。”