根据新《行政复议法》第一条“为了防止和纠正违法的或者不当的行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督和保障行政机关依法行使职权,发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用,推进法治政府建设,根据宪法,制定本法”。新《行政复议法》明确了立法目的为“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”,为了实现该目的,立法机关在行政复议作为行政争议解决的数量和质量上双管齐下,推动行政复议制度朝着更加完善的方向发展,即于量而言,多数行政争议通过行政复议渠道得到救济;于质而言,行政争议要能在行政复议程序中获得根本化解。
(一) 行政复议案件的数量将显著增加,律师将有更多的机会参与法治政府建设
1. 扩大了行政复议受案范围
新《行政复议法》采取了概括性规定+正面列举+反面排除的方式明确了行政复议的受案范围,此次新《行政复议法》第十一条在旧法基础上将行政强制执行决定、征收征用及其补偿决定、赔偿或不予赔偿决定、行政垄断、受教育权的保护、行政协议等行为明确纳入行政复议受案范围,让更多行政争议纳入行政复议受案范围。对于行政相对人而言,将有更多、更有效的救济途径选择,实质性化解矛盾。对于行政机关而言,行政复议受案范围扩大,对政府行政复议承载力提出更高要求。对于律师而言,也需要提高自身专业能力以应对更多疑难复杂的行政争议案件。
2. 扩大复议前置程序的范围
所谓复议程序前置,即指行政相对人对行政行为不服的,在寻求法律救济途径时,应当先选择向行政复议机关申请行政复议,而不能直接向人民法院提起行政诉讼,对复议决定不服的再提起行政诉讼。新《行政复议法》增加了行政复议前置的行为种类,根据新《行政复议法》第二十三条“有下列情形之一的,申请人应当先向行政复议机关申请行政复议,对行政复议决定不服的,可以再依法向人民法院提起行政诉讼:
(一)对当场作出的行政处罚决定不服;
(二)对行政机关作出的侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的决定不服;
(三)认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形;
(四)申请政府信息公开,行政机关不予公开;
(五)法律、行政法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议的其他情形。
对前款规定的情形,行政机关在作出行政行为时应当告知公民、法人或者其他组织先向行政复议机关申请行政复议”,新法增加了对当场作出处罚、不履行法定职责、不予信息公开等行为不服的,应当先予申请行政复议的规定。
实践中对新《行政复议法》第十一条规定的“未履行法定职责”争议较大,如最高人民法院行政审判庭副庭长梁凤云法官认为“《行政复议法》第二十三条第一款第三项规定的“未履行法定职责”系广义概念,包括了拒绝履行、未依法履行、未按照约定履行、不予答复、没有依法给付等各类情形。行政相对人请求复议机关为一定行为或者提供一定给付的,均须复议前置”,这在很大程度上即意味着所有行政案件均可复议前置。
江必新教授认为“《行政复议法》第二十三条第一款第三项规定的‘未履行法定职责’属于狭义的不作为,因行政主体在形式上没有任何行为方式,设置复议前置有利于行政主体的自我纠错,减轻公民、法人或者其他组织的救济负担,即消极不作为,从而排除以作为方式实施的违法履职行为”。
胡建淼教授认为“作为复议前置的‘行政机关不履行法定职责’情形严格地被限制于‘申请行为’以及‘保护职责’这两个前提,不同时符合这两个前提的,就不属于复议前置的情形。‘申请行为’是指作为复议前置的‘行政机关不履行法定职责’是以相对人‘申请’行政机关履行法定职责为前提。如果行政机关应当主动履行法定职责而不履行的,虽然依然属于可行政复议、可行政诉讼的范围,但它不属于复议前置的情形。‘保护职责’是指‘当事人的合法权益受到第三人的侵害,申请具有保护职责的行政机关提供保护,行政机关对当事人作出行政许可、行政给付等行政行为则不属于保护职责,不属于复议前置’。”
笔者曾在新《行政复议法》刚生效时代理了数个行政相对人诉某行政机关兑现行政允诺的纠纷,在该类案件中,行政机关不给予行政允诺的行为均发生在《行政复议法》生效之前,笔者先于青岛市某法院起诉立案,该法院表示行政允诺类的案件均属于新《行政复议法》第十一条规定的“未履行法定职责”的范围,均应复议前置,而复议时效是自知道或者应当知道该行政行为之日起六十日内,如提起行政复议的,该些案件均超过了行政复议时效,面临维权不能的风险。
在笔者多次与该法院沟通《行政复议法》第十一条的立法目的、立法原理的情况下,该法院最终作出一定妥协,针对某行政机关未明确是否给予行政允诺的案件仍拒绝受理,需通过复议程序后方可通过行政诉讼程序化解矛盾,即消极的行政不作为属于复议前置的案件。针对某行政机关明确不给予行政允诺的案件,可以通过行政诉讼程序化解矛盾。而同样是行政允诺纠纷,笔者亦在《行政复议法》生效后代理某行政相对人于绍兴市某法院的行政允诺纠纷案件,而在该案件中,立案庭并未认为该案件属于复议前置案件并对该案进行了受理。
综上,因为“未履行法定职责”这个概念的范围很宽,行政机关对“未履行法定职责”的广义和狭义理解问题并无统一意见,可能导致各地对法律的解释不一,各地法院对于是否应当复议前置存在不同的处理,甚至部分司法机关可能迫于诉讼案件量压力出现任意扩大解释限制行政相对人诉权的行为,因此对于复议前置的规定亟待立法机关进一步明确。否则,在曲解立法原则和相关条款内容的情况下,复议前置制度存在被滥用的较大风险,甚至可能出现行政机关与司法机关相互推诿的情况,必然不利于实质性化解行政争议的立法目的真正实现。
(二) 行政争议要能在行政复议程序中获得根本化解——律师在行政争议过程中协助和促进对案件的实质性解决
1. 行政复议权在地方层面相对集中至人民政府
新《行政复议法》第二章第四节对相对集中行政复议管辖权作出明确规定,即取消地方人民政府工作部门的行政复议职责,由县级以上地方人民政府统一行使,同时保留海关、金融、外汇管理等实行垂直领导的行政机关、税务和国家安全机关并由上一级机关管辖,省、自治区、直辖市人民政府以及国务院部门自我管辖的规定。
该规定将原来“条块结合”的管辖体制改为“块块管辖”为主的、“条条管辖”为补充的管辖体制,即相对集中的复议管辖体制,有利于优化行政复议资源配置,统一行政复议裁量标准,实现“同案同判”,利于行政复议兼顾效率与公平原则的实现,发挥化解行政争议主渠道作用。
2. 引入行政复议委员会机制,增强复议工作的中立性
行政复议其实是行政机关“内部”的行政监督。尽管行政复议是由当事人提起的,但不同于行政诉讼由人民法院介入对案件进行调查并作出裁判,行政复议最终的结果的确是行政监督功能的体现。因此,作为来自行政系统内部的纠纷解决机制,行政复议机制天然存在中立性不足,公信力不够的缺陷。为了有效应对这一问题,新《行政复议法》引入了行政复议委员会机制。
根据新《行政复议法》第五十二条,行政复议委员会制度设定如下:第一,明确“由相关政府部门、专家、学者等”组成的行政复议委员会的性质为咨询性质,而非决议性质。第二,明确了行政复议委员会提供咨询意见的情形。第三,行政复议委员会咨询意见性质是作出行政复议决定的重要参考依据,即根据新《行政复议法》第六十一条第三款“提请行政复议委员会提出咨询意见的行政复议案件,行政复议机关应当将咨询意见作为作出行政复议决定的重要参考依据”。
设立行政复议委员会,旨在加强行政复议体制的外部监督,保障行政复议的公正性。然而,现行制度中,行政复议机构向行政复议委员会咨询的条件不够明确,一定程度上赋予了行政复议机构自由裁量权。这可能导致行政复议委员会形同虚设,增加行政成本,降低行政复议机构的咨询积极性。因此,立法机关应当视情况决定是否有必要进一步明确行政复议机构主动咨询的法定条件。
3. 引入调解和解机制,发挥行政复议的行政优势
关于行政复议程序能否进行调解,理论与实务的认识发生了重大转变。根据《行政复议法实施条例》第五十条第一款的规定,只有在两种情形下,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解“(一)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷”。根据过往的观点,行政机关的行政权力是法律赋予的国家公权,行使行政权力系为维护社会公共利益,不得自行任意处分。行政复议系对行政行为的合法性、合理性进行审查,并作出决定,不得适用调解。但由于在实践中,当事人以案外和解方式解决行政争议的现象较为普遍,如果缺乏法律制度保障,不利于维护当事人的合法权益,不利于实质性化解行政争议。因此,行政复议法律规范逐渐放开调解的适用。
本次《行政复议法》修订后,新《行政复议法》取消了情形限制,实际上体现了“应调尽调”的立法原则,新《行政复议法》第五条明确规定“行政复议机关办理行政复议案件,可以进行调解。调解应当遵循合法、自愿的原则,不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益,不得违反法律、法规的强制性规定”。如当事人经调解达成协议的,行政复议机关应当制作行政复议调解书,经各方当事人签字或者签章,并加盖行政复议机关印章,即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的,行政复议机关应当依法审查或者及时作出行政复议决定。达成调解书之后亦可申请强制执行。
新《行政复议法》在《行政复议法实施条例》的基础上,也扩大了和解的适用范围。根据《行政复议法实施条例》第四十条规定,和解范围仅局限于行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为,新《行政复议法》取消了这一限制,根据新《行政复议法》第七十四条第一款规定“当事人在行政复议决定作出前可以自愿达成和解,和解内容不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益,不得违反法律、法规的强制性规定”。在和解的情形下,以申请人撤回复议申请的方式终结复议。新《行政复议法》第七十四条第二款规定“当事人达成和解后,由申请人向行政复议机构撤回行政复议申请。行政复议机构准予撤回行政复议申请、行政复议机关决定终止行政复议的,申请人不得再以同一事实和理由提出行政复议申请。但是,申请人能够证明撤回行政复议申请违背其真实意愿的除外”。值得注意的是,调解、和解的效力机制有所区别,相比于行政调解书,行政和解书无法强制执行。
笔者曾代理了某起行政允诺类的复议案件,通过复议机关在行政相对人和行政机关进行协调,双方最终达成了和解,实质性化解了矛盾,最终行政相对人已撤回行政复议申请完结了本案。在该类案件中,法院或者复议机关不会直接判令行政机关履行行政允诺,仅责令行政机关作出是否行政允诺的决定,行政机关往往会通过反复作出不给予行政允诺的决定的方式变相拒绝履行判决从而导致无法实质性化解矛盾。现在将调解与和解作为正式的法律制度规定在《行政复议法》中,有利于降低解决行政争议的成本,提高化解行政纠纷的效率,更好地发挥行政复议制度的独特优势。
4. 完善行政复议程序,提升复议程序公正要素
进一步优化行政复议的审理程序是本次《行政复议法》立法修订重点处理的问题,优化制度设计的目标落脚于在公正与效率两种价值间寻求最佳平衡点。新修订的《行政复议法》所确立的行政复议制度与《中华人民共和国行政诉讼法》所规定的行政诉讼制度在程序和机制上衔接得更加紧密和流畅,特别是对同一行政案件在行政复议程序和行政诉讼程序中的受审查的范围和力度基本相近。新修订的《行政复议法》进一步完善了行政复议程序,主要设置提级审理、简易程序,完善证据规则、听取意见、附带规范性文件审查等程序,通过完善制度增加了行政相对人对复议制度的信心。
5. 完善行政复议决定体系,健全行政复议决定体系
行政复议审查决定方式,是指复议机关经过对案件进行合法性、合理性审查后,按照法律规定的方式作出复议决定。行政复议审查方式的改进有助于修正原有行政复议审查过程所不及之处,提高行政复议决定的公正性实效,达到实质性化解行政纠纷的目的。
新《行政复议法》分拆原《行政复议法》第二十八条的规定,参照《行政诉讼法》,单条规定了复议决定类型及其适用条件。具体包括变更决定、撤销决定、确认违法决定、履职决定、确认无效决定、维持决定、驳回复议请求决定、行政协议决定。新《行政复议法》关于行政复议决定类型的修改,推动了行政复议决定体系的科学性及有效性,加大了复议处分实体行政法律关系力度,改善了不同复议机关复议决定适用情形不统一的问题,有利于实质性化解行政争议,进而加强了当事人选择行政复议作为解决行政争议方式的意愿,保障行政复议这一行政争议化解主渠道的作用得以顺利发挥。