摘要：建筑行业的快速发展吸引了大量的农村劳动力，但同时建筑行业中存在大量违法分包和借用资质的等违法现象，产生了很多工程质量不合格，工程款纠纷等问题。2004年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中首次提出了“实际施工人”这一概念，对实际施工人的权利做了相关规定。尽管如此，实务中对于实际施工人缺乏统一认定，可能导致实际施工人的权力滥用，造成司法混乱。因此，明确实际施工人的范围有利于更好地保护其权益和做好风险规避，实现法律的目的。本文从“实际施工人”这一概念展开论述，通过众多司法裁判案例分析进一步确定实际施工人的认定标准，并站在承包人、实际施工人、包工头等角度提出风险规避建议，以期对实际施工人制度的完善提供更多裨益。

目 录

一、实际施工人的法律沿革及概念

二、关于认定实际施工人的裁判观点分析

三、认定实际施工人的标准

四、实务中风险规避的建议

五、完善实际施工人制度的建议

01

实际施工人的法律沿革及概念

2004年实行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一次提出“实际施工人”这一概念，该解释第一、四、二十五、二十六条对实际施工人作出了规定，但没有明确规定实际施工人的概念。2018最高法出台的《解释(二)》的第二十四、二十五条更加细致的规定了实际施工人的权利。最高人民法院2021年颁布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》再次补充了对实际施工人的规定：“增加了实际施工人起诉违法分包人和转包人的情形以及对有关到期债权实现的问题” ^[注1]。

从2004年的司法解释中我们可以看出：实际施工人存在于无效的建设工程施工合同中。最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中载明：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等”。山东省高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中做出解释：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等”。此外，各地法院也曾发表过对于实际施工人问题的指导意见。

由此可以看出，法律法规和司法解释并没有明确的规定实际施工人的定义，司法解释也仅仅对实际施工人的权利进行了规定。各地法院在实际施工人的认定上也并不统一，当前的法律规定还不能很好的解决实际施工人的问题。

02

关于认定实际施工人的裁判观点分析

(一) 判断实际施工人需明确其与承包人是否存在劳动关系

1. (2021)最高法民申142号新疆W开发建设（集团）股份有限公司、罗某国建设工程施工合同纠纷案

最高人法院认为：新疆W开发建设（集团）股份有限公司将其承包的案涉工程以签订《责任书》的形式全部由罗某国施工，在新疆W开发建设（集团）股份有限公司不能证明其与罗某国存在劳动合同关系的情况下，原判决将《责任书》认定为转包合同，并无不当。罗某国与新疆W开发建设（集团）股份有限公司处于平等地位签订了《责任书》。同时该合同违反了法律的强制性规定而无效，鉴于双方签订了转包合同且无内部劳动关系，罗某国系实际施工人。

2. (2021)最高法民申6504号Z建设有限公司、Z建设有限公司西宁分公司等建设工程施工合同纠纷案

最高人法院认为：Z公司未能提供劳动合同、缴纳社保等证明与严某华存在劳动合同关系的证据。且严某华个人无施工资质，故双方签订的《内部承包施工合同》、《承包协议》无效且不具有企业内部承包的性质。

以上两个案件，法院通过判断不存在劳动关系进而得出合同不属于内部承包，由此明确是转包、违法分包或者借用资质的行为，进一步判断谁是实际施工人。由此可见，实际施工人与承包人是否存在劳动关系是判断实际施工人的重要因素。

(二) 判断实际施工人需明确其是否实际进行工程管理

1. (2011)民提字第104号齐河D钢结构有限公司与济南Y物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

在本案中，虽然就建设工程施工合同的来看，发包人为济南Y物资有限责任公司，第九冶金建设公司第五分公司为承包人，建设工程施工合同中也没有规定齐河D钢结构有限公司相关的权利和义务，该建设工程施工合同与齐河D钢结构有限公司无关。再审法院认为，齐河D钢结构有限公司冒用“第九冶金建筑公司第五分公司”的名义，使用虚假公章与济南Y物资有限责任公司签订的三份建设工程施工合同均无效，济南Y物资有限责任公司已经接收了工程并已投入使用，但从实际上的建设工程施工内容来看。因齐河D钢结构有限公司按工程质量要求施工完成了工程，经验收工程质量合格，且济南Y物资有限责任公司已接收并投入使用。齐河D钢结构有限公司提供了一系列的提货单，财务记账凭证、外联单位的收款收据，同时齐河D钢结构有限公司持有双方的建设工程施工合同和济南Y物资有限责任公司支付工程价款的等证据均证明：齐河D钢结构有限公司是涉案工程的实际施工人。对于齐河D钢结构有限公司以实际施工人的身份主张工程款，予以支持。

2. 天津市第三中级人民法院发布9个建设工程合同纠纷典型案例(2019年-2022年)之二：上诉人李某、上诉人杭州某环境工程有限公司、上诉人林某建设工程施工合同纠纷案

法院审理认为：实际施工人的认定主要看建设工程施工合同的履行。在没有书面合同的情况下，以是否实际履行合同义务为前提认定实际施工人资格。

通过以上两个案件，不难发现：法院会以对工程建设是否进行管理，是否实际履行合同义务作为认定实际工人的标准，这为界定实际施工人提供了参考依据。

(三) 关于农民工和包工头问题

关于农民工和包工头是否能够被认定为实际施工人的问题，实务中也有不同观点。最高院反复强调，要准确理解、限缩适用《解释》第二十六条第二款规定，不能任意扩大规定的适用范围。关于这个问题，司法实践中也有案例可以借鉴。

1. (2019)最高法民申5594号乐某平与福建S建设有限公司等劳务合同纠纷再审案

在本案中，彭某瑞挂靠福建S建设有限公司进行施工，彭某瑞是淮安明发商业广场项目的实际施工人，福建S建设有限公司与彭某瑞是内部承包关系。乐某平为彭某瑞承包施工的淮安明发商业广场某泥水班组负责人。同时，鉴于彭某瑞签署的《淮安项目人工工资支付表》中确认应付乐某平（班组）工资等证据证明，乐某平与彭某瑞之间属于劳务法律关系。因此，法院认定乐某平并非法律意义上的实际施工人，无权向发包人主张在欠付工程款的范围内承担偿付责任。

2.（2019）最高法民申3949号楚某杰、林某杰劳务合同纠纷再审案

本案中，法院认为从现有证据来看，楚某杰并非独立的施工主体。S建设公司其他两份民事判决中均陈述将淮安明发商业广场工程交给彭某瑞独立运作，因此彭某瑞系案涉工程的实际施工人。实际施工人彭某瑞将工程分为油漆、涂料、吊顶等几项劳务班组，交由楚某杰组织人员进行施工，且楚某杰的工程款亦由彭某瑞项目部的员工进行的结算。此外，从楚某杰在再审申请中提交的S建设公司工资表可以看出，楚某杰以S建设公司员工的名义领取了工资，结合彭某瑞依据内部承包经营方式自行管理运作并完成案涉工程的事实，可以认定楚某杰其与彭某瑞形成了劳务关系。

从上述案例中，我们可以得出结论：对于包工头是否属于实际施工人，应该结合其在建设工程中发挥的作用来看。在乐某平与福建S建设有限公司一案中，工资支付表明确的表明彭某瑞向乐某平支付工资，乐某平的劳务作业仅仅获取劳动报酬的行为，所以二者之间是劳动关系。在楚某杰、林某杰一案中，彭某瑞作为独立主体，独立运作，这不仅仅是简单的劳务工作，还包括投入了管理、材料、设备等，不是单纯的劳作获取报酬的行为。因此彭某瑞属于实际施工人。因此，包工组进行的是单纯的获取工资的劳务行为还是管理、组织、投入材料设备的工程建设，是认定实际施工人的关键。

03

认定实际施工人的标准

综合当前对实际施工人的理解以及上述案例分析，认定实际施工人，应该从以下几个方面来审查：

第一，“实际施工人”应当是指无效建设工程施工合同中的转承包人、借用资质的施工人等。对于无效建设工程施工合同这一要素，不存在太大争议。

第二，“实际施工人”与承包人或者出借资质的企业没有劳务关系，不存在管理与被管理的关系，属于平等地位。若存在劳务关系，则属于内部承包。在最高人民法院对十三届全国人大五次会议第3784号建议的答复中明确说明：“司法解释中的实际施工人范围应是确定的，仅指与依《建设工程质量管理条例》认定的转包人或者违法分包人对应的、建设工程发包人与承包人之外的第三人，不应当包括依照法律规定实行‘企业内部项目经济责任制承包’（即内部承包）的人” 。

第三，“实际施工人”必须最终进行了实际的施工行为，包括但不限于组织工程管理、进购材料、提供工具，支付工人工资等行为。处于中间环节的转包人等不属于实际施工人。

第四，对于单纯劳处于作获取报酬的农民工和包工头不应当认定为实际施工人。

04

实务中风险规避的建议

(一) 基于承包人角度

首先，承包人应当明确合同性质，明确合同并非是施工协议。其次，承包方应当在协议中明确约定且实际履行相应义务，包括采购材料、提供施工工具等。其次，应当就劳务分包作业进行统一的调度与管理，避免委托劳务分包人进行租赁、采购等情形。

(二) 基于实际施工人角度

确保自己在建设工程施工合同中的身份，保证自己处于实际施工人的地位。同时应当保存在施工过程中进行协调管理的材料，方便后续举证。

(三) 基于非实际施工人的包工头角度

对于作为非实际施工人的包工头应当保存实际施工人对其进行管理，支付工资的证据，充分利用劳动合同法，维护自身权益，或者寻求相关行政机关的保护，可以避免相应的诉讼成本。

05

完善实际施工人制度的建议

司法解释中对于实际施工人的规定，目的在于保护农民工等弱势群体的合法权益。但随着国家加大对农民工权益的保护以及《保障农民工工资支付条例》等文件的施行，很多人对于实际施工人突破合同相对性来保护自身权益提出了质疑。有观点认为完全可以采用债的代位权制度就可以保护实际施工人的权益，同时能保证不突破现行的法律制度。也有观点认为，实际施工人的优势是灵活、便利、运营成本较低。这种模式在建筑市场中非常常见，与我国当前经济社会发展相适应，法律的禁止或者法院的不予保护并不会导致其消失。

笔者认为，当下对实际施工人的特别保护有其必要性。实际施工人制度的目的是为了保护农民工的权利，司法实务中，拖欠农民工工资的现象还是很普遍的，而司法救济途径是维护自身权益最后的救济手段，只有实际施工人获得了价款，才为农民工获得报酬提供了可能，因此笔者认为其存在有一定的必要性。

基于目前实际施工人的相关制度，笔者认为还需进一步完善。

首先，应当统一认定实际施工人的认定标准，避免出现标准不清，认定模糊的情况。只有精准的认定实际施工人，才能明确各方享有的权利和义务，进而真正保护到实际施工人的权益。同时，必须明确实际施工人属于投入资金、材料、工具，对项目进行管理的完成建设的主体。

其次，应当综合考虑，兼顾各方利益。虽然法律特别保护弱势一方的利益，但同时也应兼顾到发包方的利益。由于发包人和“实际施工人”并不存在直接的合同关系，所以在审理时就举证责任的分配会产生争议。司法实务中，发包人常常被要求承担相对较重的举证责任。完善实际施工人制度要保护各方的平等地位，综合考虑各方利益，不能为了保护实际施工人而损害发包人的合法权益。

最后，实际施工人制度不应脱离其设立的初衷，即维护农民工的合法权益。但是经过上述分析，单纯劳作获取报酬的农民工并非实际施工人，即使实际施工人获得了工程款，也可能拖欠农民工工资。实际施工人制度还不能从最后一步，即实际施工人与农民工之间欠薪问题提供解决途径。笔者认为实际施工人制度应当与《保障农民工工资支付条例》等法规和规章做好衔接，更好的为解决农民工工资问题服务。

注释及参考文献

注释：

[1] 石成刚.建设工程实际施工人的认定标准及其权益的 实现途径[J].法制博览,2022,(25):81-83.

参考文献：

[1] 石成刚.建设工程实际施工人的认定标准及其权益的实现途径[J].法制博览,2022,(25):81-83.

[2] 谢勇．建设工程施工合同案件裁判规则解析[M]．北   京：中国法制出版社，2020.

[3] 吴永科;杨荣斌.建工合同纠纷中“实际施工人”的认定及权利[J].渤海大学学报(哲学社会科学版),2022,44(02):40-45.