作为近年来最受广大玩家期待的国产3A游戏之一，由游戏科学公司制作的大型单机游戏《黑神话：悟空》已于2024年8月20日正式向公众发售，而2024年8月13日，众多《黑神话：悟空》的游戏片段在中外互联网上流传，疑似因游戏内测人员泄露所致。近年来，随着网络传播技术的不断发展，游戏内容“偷跑”的现象屡有发生，从今年年初的《崩坏：星穹铁道》“偷跑”事件，再到近期发生的《黑神话：悟空》内容泄露，对于游戏厂商而言，游戏信息的提前泄露俨然已经成为了一道难以解决的“行业难题”。本文意在从后期诉讼角度探讨游戏厂商针对内容泄露中“视频偷跑”这一具体情形的维权之道。

我国《反不正当竞争法》第九条规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。如有任何人披露该商业秘密，则应当承担《反不正当竞争法》第十七条规定的民事责任^[注1]以及第二十一条^[注2]规定的行政责任，如果情节严重，还可以追究刑事责任。在今年年初发生的《崩坏：星穹铁道》内容泄露事件中，米哈游公司便以泄露者陈某侵犯米哈游公司商业秘密为由向上海法院提起民事诉讼，最终获赔50万元^[注3]，对于意图采用侵犯商业秘密角度进行维权的游戏厂商而言，以侵犯商业秘密为由向泄露者追究民事及刑事责任是可供选择的维权路径之一。

(一) 追究侵犯商业秘密民事责任

根据《反不正当竞争法》第九条对于商业秘密的定义，当游戏厂商持有的商业、技术信息同时满足不被知悉、具有商业价值、被采取保密措施三个要件时，才可以并认定为“商业秘密”。在实践当中，可能出现因某一要件不满足而最终“偷跑”内容不能被认定为商业秘密的情况，分析如下。

对于不满足“不被知悉”要件：根据《商业秘密司法解释》第四条^[注4]的规定，如果在泄露者泄露视频之前，相关内容已经被公众所知悉，则相关内容不构成商业秘密。此要件在实践中判断难度较小，游戏厂商一般而言能够掌握游戏内容的对外披露情况。但实践中可能存在争议的是，如果“偷跑”的视频与此前游戏厂商对外披露的视频大体内容相似，却并不完全相同，此时是否应当认定为“不被知悉”？例如：游戏厂商曾对外披露某一场景的主角的战斗视频，而泄露者所披露的同样是该场景的战斗视频，在主要画面、人物角色、交互方式等基本相同的情况下，二视频中角色的操作方式，内容的展现情况又不完全相同，那么此时是否还能够认定该视频因“不被知悉”而构成商业秘密？

笔者认为，此种情况应当认为依然满足“不被知悉”要件，进而认定构成侵犯商业秘密。游戏画面的呈现系游戏对用户最为直接，也是最为重要的反馈途径，因此应当适用更加严格的评价标准，由于视频、图片本身具备的叙事性、艺术性，对于普通玩家而言，并不会因为多个视频的角色、场景大体相同而应然将二者等同，按帧计量的不同视频细节必然存在巨大的差别，因此不应当认为只要游戏厂商对外曾经披露过类似视频，便完全否认“偷跑”视频未被公众知悉这一事实。

对于不满足“具有商业价值”要件：根据《商业秘密司法解释》第七条^[注5]的规定，如果商业信息能为游戏厂商带来现实或潜在的商业利益，则可以认为满足了“具有商业价值”的要件。在实践中，被法院认定不具有商业价值的相关信息多见于泄露企业内部重要性较低的过程性文件，但对于游戏厂商而言，游戏实况视频是游戏厂商为客户提供的核心业务的表现形式，“偷跑”视频将对客户购买、游玩游戏的积极性产生直接的负面影响。正如上海市浦东区人民法院在侵犯《崩坏：星穹铁道》商业秘密一案中曾论述：“以游戏角色实机形象、角色施放技能效果等要素组合而成的连续动态游戏画面以及技能数据等内容，是游戏权利人的核心竞争力之一，理应纳入商业秘密的保护范畴；同时，涉案游戏软件下载量高、荣获奖项多、主流媒体关注度高，以及版本更新前后的核心数据均呈现较大幅度提升等因素，足以认定涉案信息能够带来直接、现实或者潜在的商业价值。”^[注6]因此应当认为，不满足“具有商业价值”要件的可能性较小。

对于不满足“被采取保密措施”要件：《商业秘密司法解释》第六条^[注7]对于游戏厂商可采取的保密措施进行了列举式的规定。在司法实践中，由于外部人士难以获得企业内部的商业信息，目前我国侵犯商业秘密的主体主要为企业内部员工，因此对于企业而言，建立合规的商业秘密管控制度是被认定为“采取保密措施”的前提，如果企业未能就商业秘密保护制定相关规章制度，并对员工进行培训、告知，一旦员工将商业秘密泄露，企业可能陷入因未采取保密措施而无法向泄密人追究责任的困境。而由于近年来互联网企业的不断发展，游戏厂商合规意识的逐渐增强，众多游戏“偷跑”视频来源系应游戏厂商邀请参加游戏内测试玩的外部玩家，此种情况下，签订保密协议并留存是证明企业已经履行采取保密措施这一义务的主要证据。

(二) 追究侵犯商业秘密刑事责任

一般认为，追究侵犯商业秘密刑事责任的难点主要在于权利人为公安机关初步提交的证据能否达到公安机关认定的侵犯商业秘密罪的立案标准，而能够顺利立案，由于承担潜在刑事责任风险对于嫌疑人的威慑性，不论游戏厂商是意图使得泄露者被判处实刑，还是意图以刑促和，几乎必然能够取得较好的结果。

有研究表明，自2012年到2022年十年间，追究泄露者刑事责任的一审定罪率高达90%^[注8]，相比于追究侵犯民事责任需要负担较高的举证义务，较低的胜诉率（同期民事一审胜诉率仅有10%^[注9]）及漫长昂贵的维权过程，采取报案等方式直接向泄露者追究刑事责任具有较高的便利性。

目前我国对于侵犯商业秘密所负刑事责任的规定主要见于《刑法》第二百一十九条^[注10]及《知产刑案解释》第三条^[注11]、第四条^[注12]。整体而言，根据我国目前对于商业秘密的刑事保障体系，对于泄露游戏视频这一具体情形，在视频是否属于商业秘密无其他争议的情况下，入罪难点主要在于如何证明游戏厂商因泄密受到的损失已达到《知产刑案解释》第四条的标准。笔者认为，在实践中如果嫌疑人借泄露视频博取流量，并通过直播打赏或者直播带货等方式进行牟利，则被追究刑事责任的可能性较大；但如果嫌疑人仅仅因法律意识淡薄而出于爱好或分享心态将视频泄露，则游戏厂商通常难以据此追究嫌疑人的刑事责任。

自从《著作权法》将“电影作品”的表述修改为“视听作品”之后，游戏视频（也即连续动态游戏画面）属于《著作权法》第三条^[注13]所规定的“视听作品”，因此应受到著作权法保护这一点已无争议，同时游戏中的文本内容、背景音乐又构成《著作权法》第三条中的“文字作品”“音乐作品”，因此能够受到著作权法的保护。故此游戏厂商能够依法追究泄露者侵犯知识产权所应当承担的民事责任及刑事责任。

对于民事责任而言，泄露者将未发售游戏“偷跑”视频上传到互联网上，使得大众可以轻易通过互联网获取该视频内容，因此属于侵犯了《著作权法》第十条第十二款^[注14]规定的信息网络传播权，进而需要承担《著作权法》第五十四条^[注15]规定的民事责任。

而对于侵犯著作权应该承担的刑事责任，主要见于《刑法》第二百一十七条^[注16]与《知产刑案解释》^[注17]第五条的规定当中。与侵犯商业秘密入罪条件不同的是，泄露人入罪的条件必须满足“以营利为目的”这一前提。因此相比于侵犯商业秘密的入刑标准，以侵犯著作权为由追究对方刑事责任可能更为困难，游戏厂商在向公安机关报案时，需要承担更高的举证责任。

如前所述，对于应对“视频偷跑”这一情况，游戏厂商主要诉讼维权路径即主张对方侵犯商业秘密及侵犯知识产权，而《著作权法》与《反不正当竞争法》对于泄露者侵权所应当承担的民事赔偿金额规定方面基本一致，均是以“己方所受实际损失”及“对方所获实际利益”为首要计算规则，如果情节严重，则可适用1-5倍数额的惩罚性赔偿。而如果无法合理评估所受实际损失及所获实际利益，则由法院综合考量案件情况对赔偿金额进行酌定。

(一) 举证不能的困境与对策

需要指出的是，目前我国知识产权类案件（包括商业秘密案件）大部分法院在计算赔偿金额时均是采取酌定的方式，出现这一情况的主要原因在于原告往往难以客观、全面地证明自己因对方侵权而受到了何种程度的实际损失，而被告作为泄露者大概率持有关键性证据，往往会将对己不利的证据予以隐藏。对于销售侵权产品类案件而言举证可能相对简单，获赔金额也相对较高，但对于泄露了未发售游戏的游戏视频这一侵权形态，游戏厂商往往会陷入对实际损失举证不能的困境之中，如果同时泄露者也并未因此获取高额利益，游戏厂商最终能够获赔的金额往往低于因泄密而受到的直接与间接损失。因此，从实务角度而言，与所邀请试玩游戏的内测玩家签订书面的保密协议，并在协议中约定较高金额的违约金是较为可行，且可以一定程度上规避举证不能所产生的法律风险的方法。与此同时，游戏厂商可根据《商业秘密司法解释》第十九条^[注18]、第二十条^[注19]的规定向法院提供游戏关于开发成本，预计销量，预期商业价值等相关证明材料，从而最大限度实现自身的合法权益。

(二) 能否主张惩罚性赔偿？

虽然我国《不正当竞争法》《著作权法》均立法允许法院在审理相关案件时视情况适用惩罚性赔偿的制度，《惩罚性赔偿解释》^[注20]也就惩罚性赔偿的适用情形进一步明确为“主观故意”+“情节严重”。但长期以来，法院最终适用惩罚性赔偿下判的案例相对较少。有研究表明，即便对于原告在诉讼过程中明确向法院主张惩罚性赔偿，最终被法院支持的案例也不足20%^[注21]。由于主张惩罚性赔偿需要原告就赔偿金额的计算依据提供充分、明确的证据，且需举证证明对方主观上存在恶意，因此对于本就存在较强举证障碍的“视频偷跑”侵权形态案件而言，适用惩罚性赔偿具有一定的障碍。笔者认为，如果游戏厂商意图通过诉讼途径维权并向泄露者主张惩罚性赔偿，则需在诉讼前期向法院申请对泄露者侵权行为进行保全，并通过申请调查令的方式调查泄露者名下的银行流水（如系公司则调查财务报表），平台账户收入记录等证据材料，同时调查泄露者前期是否存在同样的泄露视频的行为，并保留相关证据，并持续与法院进行沟通，力求法院适用惩罚性赔偿，进而最大限度维护自身的合法权益。

除从侵犯商业秘密的角度及侵犯著作权的角度维权外，对于存在某些特殊情形的“视频偷跑”事件而言，游戏厂商还可通过其他方式维护自身合法权益。

(一) 泄露者通过入侵计算机系统的方式非法获取该游戏视频

如果泄露者并非通过现场拍摄，而是通过入侵计算机系统的方式获取该游戏视频并予以泄露，则其入侵行为可能构成《刑法》第二百八十五条规定的非法侵入计算机信息系统罪。相比于侵犯商业秘密罪及侵犯著作权罪较为严苛的入罪条件，非法侵入计算机信息系统罪入罪门槛较低，泄露者只要因此获利五千元以上或者造成经济损失一万元以上即可入罪^[注22]，而且游戏厂商无需就泄露视频是否属于商业秘密，是否采取了保密措施负担举证义务。因此对于游戏厂商而言，如果调查发现泄露者所披露的视频来源于对自身数据库的非法入侵，可以及时采取报案的方式追究对方的刑事责任。

(二) 泄露者系游戏厂商内部员工

如果泄露者为与游戏产生建立了正式劳动关系的员工，那么游戏厂商向该泄露者追责的一大前提是公司制定了相关规章制度，并且已对员工进行了告知或者完成了相关培训。如果员工泄露了相关游戏视频，则游戏厂商可以根据《劳动合同法》的相关规定以劳动者严重违反公司规章制度为由对其予以开除。但需要说明的是，相对于泄露者为公司外部人士的情形，游戏厂商最终能向劳动者主张的赔偿金额往往较低，在司法实践中，法院往往倾向于保护劳动者的权益，并认为劳动者能够对公司造成损失系公司内部合规管理存在漏洞所致，因此判决劳动者无需承担责任或者仅需承担部分责任。因此，游戏厂商应当加强内部合规管理，通过技术手段或者管理手段避免游戏发售前“内鬼”的存在。

(三) 网络服务提供者未尽合理注意义务

在游戏视频出现“偷跑”之时，上传该视频的泄露者必然为侵权的第一责任人，但是在某些情况下，为泄露视频提供网络服务的网络服务提供者也可能需要承担一定的责任。

我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条^[注23]为网络服务提供者建立了“避风港”，允许无过错的网络服务提供者通过“通知——删除”的方式免除自身责任。但如果泄露者在平台上披露的视频内容显而易见地属于侵权内容，则不能推定网络服务提供者具有善意，因此也应当承担一定的责任，即“红旗原则”。上海知识产权法院曾在“三体有声读物侵权案”^[注24]判决书中论述：“在该案中涉案的作品《三体》是中国最具知名度的科幻小说之一，具有很高的商业价值。荔支公司应当知道，权利人不可能免费许可他人使用该作品……荔支公司明知或者应知其平台主播传播侵权音频，其未采取制止侵权的必要措施，构成帮助侵权，应承担相应的民事责任。”对于偷跑视频这一情形，笔者认为，如果网络服务提供者系专门类型的游戏平台，对于类似于《崩坏：星穹铁道》或者《黑神话：悟空》等知名度较强、影响力较大的游戏IP，应该推定其能够识别出相关视频系侵权视频，平台不能够以自己不负主动审查义务为由主张无需承担相关责任。因此对于游戏厂商而言，可以主动对披露“偷跑”视频的网络平台连同泄露人一并提起诉讼，以取得最佳效果。

作为互联网时代娱乐产业的重要支柱，国产游戏产业不仅仅需要广大玩家的支持，也需要法律工作者运用自己的专业知识让游戏厂商能够免受不法分子的权利侵害，但是核心依然是游戏厂商应当建立完善且可靠的内控机制，严格管控游戏内测的每一个环节，避免相关内容被第三人取得并复制，如此一来，视频“偷跑”的现象也便无从谈起了。