法学界、实务界以及立法部门公认,行政协议具有行政性和契约性双重属性。根据行政协议的双重属性和相关法律规定,以及我国行政机关运用行政协议推进行政管理工作的实践经验,行政机关在行政协议履行过程中,既依法享有属于行政优益权内容的解除权,也依法享有属于合同当事人权利内容的单方解除权。《行政协议解释》第27条第1款规定:“人民法院审理行政协议案件,可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”这一规定,实际上承认行政机关在行政协议履行过程中,应根据行政法并参照适用民事法律特别是合同法和现行民法典关于合同当事人单方解除权的规定,享有和行使行政协议解除权。因此,行政机关所享有的行政协议解除权,并非仅指属于行政优益权的解除权,还包括行政法和民法规定以及协议约定的属于合同当事人权利的单方解除权。行政机关的协议解除权,实际上首先可以分为优益性解除权和合同性解除权两大基本类型。
(一)优益性解除权的内涵、特征和类型
1.优益性解除权的内涵与特征
优益性解除权,是行政机关在行政协议履行过程中依法享有的属于行政优益权的单方解除权的简称。所谓行政优益权,根据法学界和实务部门比较一致的观点,是指行政机关在与行政相对人(私当事人)签订、履行行政协议过程中,为维护国家利益或者社会公共利益,实现行政管理或者公共服务目标而依法单独享有的、超越于协议(合同)约定的特别权力(特权)。其主要内容有行政协议内容的决定权和单方变更权、协议履行中的指导监督权、强制履约权和制裁权、特殊情况下的单方解除权等。行政优益权是行政协议行政性的突出表现,具有目的的公益性、权利的专属性、主体和程序的法定性、效力的高权性等特征。
由上可见,优益性解除权是行政优益权的重要内容,它是指在行政协议履行过程中,当出现了新的重大公共利益的迫切需要,继续履行协议将严重损害国家利益或者社会公共利益,在此种情况下,行政主体有权单方解除协议,而不必受协议约束或者征得协议相对方的同意。例如,城市房地产管理法第二十条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,国家可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”新行政诉讼法第十二条第一款第(十一项)和第七十八条第二款以及《行政协议解释》第16条所规定的行政机关解除行政协议的情形,实际上是指行政机关行使优益性解除权的情形。
就优益性解除权而言,它除具有如前所述的行政优益权的共同特征外,还具有如下独有的特征:
一是条件的独特性,也即在行政协议履行过程中,只有出现了新的重大公共利益的迫切需要,继续履行协议将严重损害国家利益或者社会公共利益的特殊情况,这种解除权才能产生和具备行使的条件。上述条件的产生完全是由于外部原因所致,与行政协议当事人的行为无关。这既区别于民法规定的合同双方均可以在一定条件下享有的单方解除权,也区别于城市房地产管理法、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等行政法律法规规定在相对方根本性违约的情形下,行政机关作为合同当事人所享有的带制裁性的单方解除权。
二是行使期限的除斥性,也即优益性解除权也属于形成权,其行使也要受除斥期间的限制,除斥期间届满而未行使,解除权消灭。
三是效果的有偿性,也即在一般情况下,行政机关行使优益性解除权,难免会给相对方造成一定损失,行政机关应当依法对相对方予以补偿;如果因违法行使这种解除权,则应予以赔偿。换句话说,行政机关行使优益性解除权,要达到终止协议履行的效果,一般都是要付出一定代价的。该种代价原则上应包括相对方的直接损失和合理的信赖利益损失。新行政诉讼法第七十八条第二款规定的行政机关解除行政协议的补偿,实际上是指合法行使优益性解除权的补偿。因此,行政机关行使优益性解除权时,应当贯彻比例原则和信赖保护原则,慎之又慎。这第三个特征也是优益性解除权区别于合同性解除权的一个显著标志。
2.优益性解除权的类型
行政机关所享有的优益性解除权可以根据不同标准,进一步细分子类。例如。根据行政协议的履行行为是否具有持续性(继续性)和解除的效力是否溯及既往,可以将优益性解除权分为具有溯及力的解除权和无溯及力的解除权。履行为一次性行为的协议为非持续性协议,如国有土地使用权出让协议、土地房屋等不动产征收征用补偿协议等。履行在一定持续时间内完成的协议为持续性协议,如特许经营协议、公共工程承揽协议、廉租房租赁协议等等。非持续性协议的解除,原则上有溯及力;这种行政协议解除后,一般需要恢复原状。持续性行政协议的解除,原则上没有溯及力;[2]这种行政协议解除后,不需要恢复原状,一般只需进行解除前的结算和解除后的补偿。
(二)合同性解除权的内涵、类型与特征
1.合同性解除权的内涵与类型
合同性解除权,是指行政机关根据行政法或者参照适用民事法律规定享有的属于行政协议当事人在约定或者法定条件成就时产生的单方解除权。我国已有不少涉及行政协议(合同)的行政法律、法规和规章规定行政机关在相对方根本性违约的情况下,享有制裁性的行政协议(合同)单方解除权。例如:城市房地产管理法第二十六条规定行政机关可以“无偿收回土地使用权”,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条规定“出让方有权解除合同”,《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条规定“主管部门应当依法终止特许经营协议”,等等。上述法条都是规定在行政协议履行过程中相对方有根本性违约行为的情况下,行政机关享有单方解除权。如果作为行政协议当事人的行政机关有根本性违约行为,相对方也依法享有单方解除权。因此,这与前述的优益性解除权存在明显差异。上述法条规定行政机关享有的解除权同合同法第九十四条第(三)、(四)项规定守约方享有的解除权并无实质性区别。
根据民法典的相关规定,行政机关在履行行政协议过程中可以参照享有和行使的合同性解除权,有约定解除权和法定解除权两类。其中约定解除权是合同法第九十三条第二款、现行民法典第五百六十二条第二款规定的。约定解除权从字面上看似乎不难理解其含义,但实践中的情况比较复杂,行政机关在与行政相对人签订行政协议时,可能将优益性解除权或者合同性法定解除权在协议中作出约定。如果双方当事人在行政协议中作出上述约定,就应当认定在此种情形下优益性解除权已转化为合同性解除权,只要这类约定不违反法律、行政法规的强制性规定,就应当认定其有效,双方当事人都应按约定执行。至于法定单方解除权的具体情形比较多,民法典第五百六十三条实际规定了5种具体情形的合同当事人单方解除权,可以归并简化为3种法定解除权:一是在一方当事人根本性违约(含预期违约)情形下的守约方的单方解除权。这是指民法典第五百六十三条第一款第(一)、(三)、(四)项规定的情形。二是发生不可抗力致使合同目的不能实现情形下的任何一方当事人都享有的单方解除权。这是指民法典第五百六十三条第一款第(一)项规定的情形。三是持续性不定期合同任何一方当事人享有的在合理期限生效的任意性单方解除权。这是指民法典第五百六十三条第二款规定的情形。民法典第七百八十七条和第九百三十三条还分别规定了承揽合同的定作方、委托合同的委托方的任意性解除权,但两种持续性合同的任意解除权的行使需要付出一定代价。另外,民法典第五百八十条规定了非金钱债务履行不能时,在有解除权的当事人不行使解除权,造成合同僵局的情况下,违约方享有诉请解除合同的权利。该权利和民法典第五百三十三条所规定的解除权都属于形成诉权,在现行行政诉讼制度下,行政机关不能参照适用。
还应指出的是,如前所述,行政机关的合同性解除权也可以根据行政协议的类型,再分为有溯及力的解除权和无溯及力的解除权;并且,还可以从不同的角度进行分类,但其他分类的实际意义不大。
2.合同性解除权的性质与特征
合同性解除权是行政协议具有契约性的突出表现,行政机关行使合同性解除权的主体、权限和其他程序,有约定的依约定,无约定的依法定。行政机关行使合同性解除权的行为,是一种带制裁性的行政行为或者带柔性的行政行为,并非民事法律行为;相对方或者利害关系人不服该行为而提起诉讼,应适用行政诉讼法及其司法解释的相关规定。同时,合同性解除权属于典型性形成权,行使期限适用约定或者法定的除斥期间。
就合同性解除权的特征而言,同优益性解除权相比,除了具体种类多样外,主要具有如下特征:
一是基础条件的契约性,也即合同性解除权产生和行使的基础条件主要是行政协议约定的解除条件和约定的主要义务履行情况,其中约定解除权产生和行使的条件是行政协议约定行政机关行使解除权的条件已经成就;法定解除权产生和行使的条件是行政机关必须是守约方,相对方有根本性违约行为导致行政协议的目的不能实现,或者因发生不可抗力导致行政协议的目的不能实现,或者以持续履行的债务为内容的不定期行政协议并在合理期限之前通知了对方。
二是行使方式的简便快捷性,也即在行政法没有特别规定的情况下,行政机关应参照适用合同法和现行民法典的相关规定,一般采用书面通知的方式行使解除权,并约定对方的合理异议期限,行政协议自通知依法送达之日起解除,解除即刻生效。解除通知一般不需明确解除后善后处理事项的具体内容,待相对方的异议期限届满后,行政机关应另行依照一般行政行为的法定程序作出善后处理决定,相对方也可另行主张权利。如果解除通知中明确了善后处理具体内容而相对方未依约或依法行使异议权,则行政机关可以将解除通知直接纳入非诉执行程序。当然,行政机关行使带制裁性的解除权,也可采用作出行政处理决定的方式。
三是行使效果的无偿性,也即除前述两种特殊性任意解除权外,行政机关在自己没有违约行为的前提下依约依法行使这类单方解除权,不但不需要向相对方予以补偿或者赔偿,反而应依约依法追究相对方的违约责任。由此可见,在优益性解除权与合同性解除权竞合的情况下,行政机关应选择行使合同性解除权。[3](2017)最高法行申3564号案例实际上已经确认了两类解除权竞合的情况下,行政机关应优先行使合同性解除权的规则。
在这里还要指出的是,在行政机关有根本性违约行为的情况下,行政协议相对方虽然依照民法的相关规定,也享有单方解除权,但行政协议涉及公共利益,其解除权的行使不能损害公共利益,并且行政机关依法不能诉请确认解除的效力。因而相对方不能以通知的方式行使解除权,只能依照《行政协议解释》第9条第(5)项、第17条的规定,向法院诉请解除行政协议,即提起形成之诉,由法院进行实体审查后作出形成判决。[4]因此,在行政协议履行过程中,相对方依约或者依法享有的解除权属于形成诉权。这也是行政协议不同于民事合同的标志之一。
如前所述,行政机关行使优益性解除权的行为是一种高权性行政行为,行使合同性单方解除权的行为是一种带制裁性或者带柔性的行政行为,因此,行政协议相对方或者利害关系人对行政机关上述两类解除行为不服,均可依法提起行政诉讼。这符合《行政协议解释》的旨意,但该司法解释对行政机关行使不同类型协议解除权情形的司法审查规则未作具体规定,现有的某些规定也需进一步完善。法院应当确立和坚持对行政机关行使不同类型解除权行为进行分类审查原则,并且至少要完善以下几方面的审判规则:
(一)应当完善行政机关行使不同类型协议解除权的诉讼类型
《行政协议解释》规定的诉讼类型比较适合于行政协议相对方或者利害关系人对行政机关行使优益性解除权行为不服提起的行政诉讼,但对行政机关行使合同性解除权行为不服,提起行政诉讼并不完全适合。首先,应当明确原告应提起确认之诉,即行政协议相对方对行政机关行使合同性解除权的行为不服,只能提起确认解除行为效力之诉,即确认之诉,不能提起撤销之诉。因为,根据现行民法典的相关规定,合同一方当事人行使约定或者法定解除权时,应当采用通知对方的方式,或者直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式行使解除权。对方对以通知方式解除合同有异议的,任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。但由于现行只许“民告官”的行政诉讼制度的限制,行政机关行使合同性解除权只能采用通知的方式。与此对应的是,如果相对方对行政机关的行政协议解除通知有异议,也应根据民法典的相关规定,请求人民法院确认行政机关解除行为的效力,而不应请求撤销解除行为。其次,应增加行为之诉的主观诉讼类型,即第三人(利害关系人)诉请行政机关依法行使行政协议解除权。在行政协议的履行过程中,既存在行政机关滥用解除权的情形,也存在怠于行使解除权损害第三人合法权益的情形,因此,在行政协议的主观诉讼中,应当增加第三人(利害关系人)诉请行政机关依法行使解除权的行为之诉。[5]再次,应增加行政协议解除权行使的客观诉讼类型,即涉及生态环境和自然资源保护、国有财产保护、国有土地使用权出让等方面的行政协议,如果行政机关怠于行使协议解除权,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,人民检察院有权依照新行政诉讼法第二十五条第四款规定的条件和程序提起行政诉讼,诉请判令行政机关依法行使解除权。
(二)法院应当依职权对两类解除权的行使期限和起诉期限进行分类审查
由于行政机关的优益性解除权和合同性解除权均属于形成权,二者的行使期限都应适用除斥期间。对优益性解除权的行使期限,现有行政法律法规尚无明确规定,但合同法第九十五条对合同当事人单方解除权的除斥期间作出了规定,即法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭;法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。现行民法典第五百六十四条除吸收了合同法的上述规定外,还新增加规定:在法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的情况下,“自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使”,该权利消灭。因此,行政机关无论行使哪一类解除权,都应参照适用合同法和现行民法典的上述规定。虽然优益性解除权的成立和行使超越于行政协议的约定,但行政机关也可以在行使解除权之前与相对方协商解除事项时约定解除权行使期限。值得注意的是,行政机关解除权的消灭,并不意味着行政机关以后不能再享有解除权,如果此后行政机关与相对方又约定了解除权或者发生了新的法定情形,行政机关可以重新取得解除权。[6]
至于行政协议相对方或者利害关系人对行政机关行使两类解除权行为不服提起行政诉讼的起诉期限,现行行政实体法和民法典均无明确规定,2009年最高人民法院颁布的《关于适用合同法若干问题的解释(二)》第24条规定的异议期限因已废止而不能适用。但是,《行政协议解释》第25条第2款规定,“对行政机关变更、解除行政协议等行政行为不服提起行政诉讼的,起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定”。这一规定应当对行政机关行使两类协议解除权行为的起诉都是适用的,法院对两类协议解除权纠纷的原告起诉期限均应当依照这一规定进行审查。同时,还应注意把原告对被告解除权行为不服的起诉期限,同解除后的善后处理产生债权请求权的行使期限区别开来;解除后产生补偿、赔偿或者违约责任等方面请求权的行使期限,应适用法定的诉讼时效或者行政赔偿时效。
(三)应完善两类解除权行使纠纷的举证责任规则
由于行政机关优益性解除权行使属于高权行为,在行政诉讼中,原告应当对其符合起诉条件以及被告的解除行为对其造成的损失承担举证责任;而被告则应当对优益性解除权已经成立和行使条件已经成就(即重大而迫切的公共利益新需求确已产生)、自己具有法定职权、履行了法定程序等方面的事实承担举证责任。如果行政协议相对方对行政机关行使合同性解除权不服,行使异议权而提起确认之诉,则除了要对其符合法定起诉条件和行政机关违法或者违约行使解除权所造成的损失承担举证责任外,还应对其自己履行约定义务、行政机关的解除权不成立或者因超过除斥期间而已消灭等事实承担举证责任。[7]被告则主要针对原告提供的证据提供反驳证据。由此可见,行政机关的两类解除权行使纠纷,在行政诉讼中双方的举证责任分配有明显区别,不能不加区别地一律要求行政机关承担主要的举证责任。对行政机关行使合同性解除权纠纷的举证责任,法院应参照适用民事诉讼证据规则加以确定。
(四)应完善对不同类型解除行为的司法审查范围和标准及其法律适用
《行政协议解释》第11条规定:“人民法院审理行政协议案件,应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查人民法院对行政机关行使两类解除权行为的司法审查范围和标准,首先应当遵守该条规定。但是,对两类解除权纠纷的司法审查,均既离不开对行政协议本身的合法有效性进行审查,也离不开对解除权成立和行使行为的合约性和合理性进行审查。新行政诉讼法和《行政协议解释》虽然均明确规定了对行政协议案件进行合法性审查,但并未排除合约性审查和合理性审查。因此,在司法审查中,法官应合理区分行政协议类型和行政机关的协议解除权类型,对不同类型解除权在不同类型行政协议履行过程中的成立条件和行使主体、行使期限、行使方式、效力状况和善后处理等方面进行合法性、合约性和合理性审查,并根据不同类型的解除权行使确定“三性”审查的侧重点,其中对优益性解除权的行使应侧重于合法性审查和合理性审查,对合同性解除权的行使应侧重于合法性审查和合约性审查。在法律适用方面,对优益性解除权纠纷,应优先适用行政法律规范;在行政法律规范没有明确规定时,可以适用不违反行政法律规范强制性规定的民事法律规范。而合同性解除权纠纷的法律适用,应优先适用合法有效的行政协议约定;在没有约定或者约定无效的情况下,应适用行政法律规范;在既没有合法有效的约定,也没有明确的行政法规定的情况下,应参照适用与行政法基本原则不相抵触的民事法律规范。
(五)应完善对行政机关解除权纠纷案件的裁判方式
如前所述,行政协议相对方对行政机关行使各类解除权行为不服提起行政诉讼,其起诉期限均应适用新行政诉讼法及其司法解释的相关规定。因此,对此类案件原告的起诉期限,在立案环节就应当进行审查,如发现其已超过法定起诉期限,法院应当裁定不予受理。如果在立案环节没有把住起诉期限关,到了审理环节也应依职权对原告的起诉期限进行认真审查,如发现超过起诉期限,应当裁定驳回原告的起诉。至于行政机关行使合同性解除权纠纷的裁判方式,《行政协议解释》对此未作出明确规定,但第16条规定原告可以对被告行使行政协议解除权的行为提起撤销之诉,法院可以作出撤销判决,并可以责令重新作出行政行为。该条规定的诉讼类型和裁判方式,对解除权纠纷案件来说,在逻辑与法理上存在重大问题。[8]如果被告的解除权未成立或者解除权已经消灭,法院只需确认被告行使解除权的行为无效,并确认行政协议仍然有效,须继续履行,不应判决撤销,更不应判令重作。当然,从法理上讲,如果被告通过与相对方重新协商约定或者发生新的法定情形,可以重新获得解除权,但这并不是解除行为的重作。因此,上述司法解释规定值得修改完善,对行政协议解除权的诉讼类型和裁判方式应坚持从实际出发,执行“量体裁衣”的规则。