以物抵债系聚合性法律概念，[2]以物抵债协议亦非有名合同。鉴于以物抵债协议类型的多样，对其性质的认定难以一概而论，故应根据其不同类型区别对待。[3]在既有研究中存在相互交错的两套话语体系，一边是源自我国实践的分类，包括履行期间届满前、履行期间届满后、诉讼中的以物抵债协议等；另一边是源自大陆法系的传统学说分类，包括新债清偿、债之更改、代物清偿等。[4]
（一）我国实践中的以物抵债协议类型之审视
2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《九民纪要》）第44条、第45条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下称《合同编通则解释》）第27条、第28条均以债务履行期是否届满为标准。学界对该划分标准最大的争议在于，债务履行期届满前的以物抵债协议性质是否系担保合同。对此，学界存在“让与担保说”[5]“后让与担保说”[6]“抵押权说”[7]三种肯定性观点。质疑者称，买卖型担保中，难以将买卖合同的意思表示解释成设立抵押权的意思表示，并且不动产抵押遵循登记生效主义，该说亦面临将买卖合同进行登记的困境。[8]此外，有论者直接以以物抵债类案件缺失物权公示行为，债权人于债务人届期未清偿债务时对标的物不享有优先受偿权为由，否认买卖合同的担保性质。[9]
本文认为，对于履行期届满前的以物抵债协议是否具备担保性质，以及担保类型为何，有必要进行分类讨论：其一，对于当事人在债务履行期届满前明确约定债务人不履行到期债务则抵债物所有权归属债权人的协议，与《民法典》第401条、第428条所规定的流担保具有本质上的一致性，出于对债务人利益的保护，以物抵债债权人对抵债物所有权之主张不应得到支持。其二，当事人在协议中约定以特定标的物抵债，且已经完成财产权利变动公示，即构成让与担保。当债务人不履行到期债务时，以物抵债债权人即可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第68条第1款之规定就抵债物变价价款优先受偿。其三，若当事人仅签订以物抵债协议，却未完成动产交付或不动产变更登记，因欠缺物权变动公式方式，以物抵债债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持。[10]
值得注意的是，即便是在债务履行期届满前签订的以物抵债协议，当事人双方也可能意在清偿，而非担保。在“董某诉郎某房屋租赁合同纠纷案”[11]中，债务人的真意系以其贩卖的水果抵债，法院却因协议系债务履行期届满前签订，为保护债务人免受剥削为由，将该协议认定为流质约款。如此不仅未达到保护债务人之目的，更为债务履行设置了障碍。对此，应充分尊重当事人的意思自治，着眼于以物抵债协议的约定内容，若当事人在协议中存在明确抛弃期限利益的意思表示，则应当适用有关清偿型以物抵债之规定。[12]
（二）大陆法系传统以物抵债分类学说之考察
最高人民法院曾在判决中指出，“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债之更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。”[13]其中债之更改、新债清偿等概念即源于大陆法系传统学说，且尚未被我国立法所吸收。
新债清偿，亦称间接给付、为清偿之给付，乃因清偿旧债务，而负担新债务，并因新债务之履行，而使旧债务消灭之契约也。[14]我国台湾地区“民法”第320条规定，“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。”德国、瑞士法律亦有相应规定。[15]我国未在立法上对新债清偿作出规定，但在司法实践中，法院曾有将以物抵债协议认定为新债清偿协议的裁判观点。[16]准此，新债清偿之实质系以负担新债务以清偿旧债务的一种方法，[17]债务获得清偿前，新债与旧债系并存关系。由于新债系作为旧债的履行方法，故原则上债权人应当先请求债务人履行新债，仅在债务人不履行新债，抑或新债务不能履行、无效、被撤销时，债权人有权请求履行旧债。[18]
债之更改，亦称债务更替、债务更新，谓因使成立新债务，而使旧债务消灭之契约，[19]系罗马法上债权消灭的方式之一。[20]后被部分大陆法系国家所沿袭。[21]德国学者认为，债之更改属于“以合同变更债权的内容和性质”，债权人拥有新债权后则不再拥有旧债权，这与新债清偿具有显著不同。[22]正是由于债之更改具有消灭旧债之效果，对当事人利益影响甚巨，对债之更改的认定要求必须具备“更新意愿”，即以新债取代旧债且不让旧债与新债并存的意图。[23]据此，在我国司法实践中，法院往往会在查明当事人之间存在明确的以新债消灭旧债合意后，对债之更改作出认定。[24]而在证据不足以作此认定时，域外立法将之推定为新债清偿。[25]如此认定的正当性在于，当事人合意存疑时，应作出有利于债权人的解释。因债之更改产生旧债消灭的后果，当新债沦于给付不能时，债权人的债权无法回复到旧债，于其而言更为不利。[26]
代物清偿，谓债权人受领他种给付以代原定给付，而使债之关系消灭之契约。[27]德国、日本，以及我国台湾地区在立法层面对该种协议性质设以明文。[28]相较于新债清偿和债之更改，代物清偿的最显著特征在于要物性。[29]我国司法实践中，法院在认定代物清偿合同性质后，因当事人欠缺实际履行行为而否认发生原债务消灭后果的说理屡见不鲜。[30]但伴随要物契约的式微，[31]加之代物清偿的要物性避免了大量因债务人给付请求权引起的纠纷，代物清偿纠纷在实务中并不常见。[32]诸多学者以代物清偿预约概念消弭代物清偿要物性之缺陷。然批评意见指出，若将代物清偿视为代物清偿预约之本约，则代物清偿预约与代物清偿合意实质上不分轩轾。[33]本文认为，代物清偿实质系债之更改的结果形态。如不为现实之给付，仅负担将来为一定之给付，以使债务消灭之债务契约，为债之更改。[34]就以物抵债性质的应然分类方式而言，已有债之变更型以物抵债则无须再新增代物清偿型以物抵债。
综上所述，对于以物抵债协议类型的认定，首先应以以物抵债协议达成时间系履行期届满前或届满后分为担保型以物抵债和清偿型以物抵债。若当事人在债务履行期届满前签订以物抵债协议但协议中明确抛弃期限利益，那么该类协议视为清偿型以物抵债协议。对于清偿型以物抵债协议又可以依据新债与旧债的关系并存关系或取代关系，进一步划分为新债清偿与债之变更。
（一）以物抵债债权人排除执行效力的实践分歧
首先，最高人民法院发布的会议纪要之间存在分歧。最高人民法院在对《九民纪要》的解读中认为，设立以物抵债之目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人本质上享有的仍然是金钱之债，故不应优先于另一个金钱之债。[35]就以物抵债债权人排除执行的效力，应以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条规定的要件逐一审查，进而判断债权人能否排除执行。[36]但在此后的司法意见中，最高人民法院第二巡回法庭又认为因以物抵债不同于买卖合同，并出于对限制隐形物权、防范虚假诉讼之考虑，认为以物抵债不得适用《执行异议复议规定》第28条。[37]
其次，各高级人民法院制定的司法文件之间存在分歧。一方面，对于以物抵债债权人提起的执行异议之诉能否参照适用《执行异议复议规定》第28条，江苏与山东两地在其发布的司法文件中明确表示应当参照适用；[38]吉林、海南与江西三地的文件对此虽未明文予以认可，但其中对以物抵债债权人排除执行效力认定的部分要件与《执行异议复议规定》第28条一致。[39]另一方面，以上各省在《执行异议复议规定》第28条所规定的四项要件的基础上增设了其他要件，包括：原债务合法有效且履行期已经届满；[40]到期债权与执行标的的实际价值大致相当；[41]经过清算债务数额已确定；[42]不存在规避执行或逃避债务情形；[43]结合案件审查是否存在消费者权益、弱势群体保护、公民基本生存权利等因素。[44]
最后，法院的裁判思路亦存在分歧。有裁判仅着眼于合同性质差异，认为以物抵债协议不同于买卖合同，故不适用《执行异议复议规定》第28条；[45]有裁判则聚焦于以物抵债债权人与房屋买受人的权利性质之比较，或是认为二者均为平等的债权，故以物抵债债权人不得排除执行，[46]或是认为以物抵债债权人所享有的权利性质系债权，不同于房屋买受人所享有的物权期待权，故不适用《执行异议复议规定》第28条；[47]也有裁判根据《执行异议复议规定》第28条的适用要件，判断债权人能否排除执行；[48]还有裁判综合以上思路进行说理。[49]
本文认为，法院对以物抵债债权人能否排除执行的裁判思路差异并非真正的“分歧”。原因在于，前述认定的实质就是在判断以物抵债协议是否属于《执行异议复议规定》第28条第1项所规定的“买卖合同”，只是部分法院将其视为适用《执行异议复议规定》第28条的前提条件，若不满足该前提，则认为“无参照第二十八条规定的四项要件逐一进行审查认定的必要”。[50]而真正有待澄清的分歧在于：第一，在《执行异议复议规定》第28条赋予不动产买受人的权利性质为何，以物抵债债权人的权利性质是否与之相同；第二，《执行异议复议规定》第28条中的其他要件如何在此类案件中适用；第三，以物抵债债权人能否排除执行的考量因素是否仅限于《执行异议复议规定》第28条所规定的要件，地方性司法文件中增设的要件是否必要。
（二）以物抵债债权人排除执行的实体法基础
案外人执行异议之诉制度的法理根基在于民事实体法，旨在救济执行标的之实体失当性。[51]故从实体法维度探寻以物抵债债权人的权利性质尤为重要。立法者认为，在执行程序中对不动产受让人进行优先保护的理论基础是买受人的物权期待权；[52]《执行异议复议规定》第28条系关于无过错不动产买受人物权期待权的保护。[53]据此可知，不动产买受人因不动产买卖合同而享有的权利，性质上系物权期待权，该种权利得以获得法律保护以发挥其优先作用，还需符合《执行异议复议规定》第28条规定的要件。
1.以物抵债债权人须享有无异于不动产买受人的地位
物权期待权并非为我国立法所采纳的术语，我国学界也未对其内涵与效力形成共识。即便在德国，立法上亦未建立起有关物权期待权的普适性规则，且学界质疑声仍旧存在。[54]最高人民法院曾在判决中指出，物权期待权是指案外人对案涉房屋虽不享有物权法意义上的物权（所有权），但因具备了物权的实质性要素，依法可以合理预期通过办理不动产登记将该物权期待权转化为物权法意义上的物权（所有权），即对不动产登记至其名下的期待。[55]然物权的实质性要素为何，似不明了。本文认为，虽然目前我国没有对物权期待权作出清晰、周延的界定，但至少主流观点认为，不动产买受人享有物权期待权，且可以依据该权利排除不动产执行。因此，欲证成以物抵债债权人享有物权期待权，只需论证其是否与不动产买受人具有实质相同的地位。
诚如前文所述，以物抵债系一个集合概念，依其性质可分为担保型以物抵债和清偿型以物抵债，后者又可以进一步分为新债清偿和债之更改。对前者而言，当事人的意图在于以新债担保旧债的履行，债权人仅以实现金钱债权为目标，并无取得不动产所有权的目的，其地位与不动产买受人明显不同。[56]同理，新债清偿型以物抵债中的新债与旧债并存，债权人并不必然就新债受偿，且其最终期待同样是实现债权，其地位亦不同于不动产买受人。[57]对债之变更型以物抵债而言，旧债因新债的成立而归于消灭，债权人所期待取得的权利即抵债物之所有权。因此有裁判认为，因为旧的债权债务关系已被以房抵债中的权利义务关系所取代，案外人的借款债权转化为房屋转让的对价，其对涉案房屋所享有的权利足以排除执行。[58]其实，之所以赋予不动产买受人物权期待权，是因为若买受人无权排除执行，则无异于将买受人的资金用于清偿出卖人的债务，难言公平。房屋买受人与债之变更型以物抵债债权人在交易形式上的区别在于，房屋买受人通过支付价款的方式使出卖人获得财产上的增益，债之变更型以物抵债协议使抵债人无须偿还旧债。而积极财产的增加与消极财产的减少在法律上不应有不同的价值评判。[59]
值得注意的是，若以物抵债之“债”系建设工程价款等具有法定优先性的债权，此时以物抵债债权人能否因对原债权享有优先受偿权而排除执行。江苏与山东两地的司法文件对此持肯定态度。[60]最高人民法院亦曾作出肯定裁判。[61]本文认为，法定优先权的设立意义系解决债权人在财产分配过程中的受偿顺位问题，其最终目的为保障债权人债权的实现。而执行异议之诉解决的是标的物应否执行的问题，能够排除执行效力的权利应为以取得所有权为目的的权利。纵使以物抵债债权人对旧债享有优先受偿权，也只能在执行程序中请求优先受偿，并不能由此获得排除执行之效力。[62]
2.以物抵债债权人须满足排除执行的必要要件
前文已述，债之更改型以物抵债债权人的地位无异于不动产买受人，即此类以物抵债协议可被《执行异议复议规定》第28条第1项所规定的“买卖合同”经扩大解释而涵盖。以物抵债实质是以借款本息抵顶购房款项，以物抵债债权人可被视为满足《执行异议复议规定》第28条第3项规定的“支付全部价款”要件。[63]尚需讨论的是，《执行异议复议规定》第28条第2项与第4项的占有要件和无过错要件在以物抵债语境下应当如何适用，以及各地司法文件中增设的执行排除要件是否有适用之必要。
其一，《执行异议复议规定》第28条第2项要求买受人在人民法院查封之前已合法占有该不动产。占有要件在以物抵债情形下更为重要。因为以物抵债债权的执行排除效力未被法律明文的主要原因，即是为了防范案外人与被执行人恶意串通倒签抵债时间以排除其他债权人受偿的情况，[64]而要求以物抵债债权人于查封前占有房屋，则能够有效避免当事人恶意串通逃避执行之可能。[65]最高人民法院多次认为应从对房屋事实上的管领和支配的角度考察，并不要求实际入住。[66]本文认为，占有通常限于直接占有，[67]对占有要件的认定应考虑能否从占有的公示外观上判断占有人系以物抵债债权人。若以物抵债债权人仅获得房屋钥匙，但并未在物业处办理入住，抑或将房屋交由他人入住、管理，均不能认为其满足占有要件。[68]此外，该种占有应当具备合法性、[69]持续性。[70]
其二，《执行异议复议规定》第28条第4项要求非因买受人自身原因未办理过户登记。实务中将该要件抽象为买受人对未过户登记不存在过错。[71]《九民纪要》第127条第2款对其进一步细化为买受人只要向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。对此，以物抵债债权人亦应当参照适用。较为典型的是开发商未取得预售许可的情况下将预售商品房用于抵债，在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条明确认定此时商品房出卖人与买受人之间的预售合同无效之际，以物抵债债权人还与之签订以物抵债协议，难言没有过错，以物抵债债权人不得请求排除执行。
其三，对于各地出台的司法文件中以物抵债债权人排除执行所须具备的要件，评析如下：第一，“原债务合法有效且履行期届满”要件本就是《执行异议复议规定》第28条第1项中“买卖合同”的应有之义；第二，“经过清算债务数额已确定”与“债权与执行标的价值大致相当”要件看似有利于维护抵债人利益，但债权人与抵债人本就是基于理性的商业判断形成的真实合意，苛加该要件不仅有违当事人意思自治，还可能徒增法官对“大致相当”的认定负担；第三，对于“不存在规避执行或逃避债务”要件落实到法院具体审查方式上，即表现为债权人是否在查封前直接占有房屋，该要件亦无必要单列；第四，“审查是否存在消费者权益、弱势群体保护、公民基本生存权利等因素”不仅与《执行异议复议规定》第29条存在重复，[72]且该要件规制内容能够被《民法典》公序良俗条款所及。
（三）以物抵债债权人排除执行的程序价值
以物抵债债权人能否排除执行，本质上是执行债权与阻却转让权利的竞争。[73]相比之下，以物抵债债权人对执行标的所享有的期待利益更值得保护。一方面，以物抵债债权人以取得房屋所有权为目的，而申请执行人作为抵债人的金钱债权人以实现金钱利益为目标，在对涉案房屋所有权的取得上，抵债权利比执行债权更加具有期待性。另一方面，对申请执行人而言，抵债人的一切责任财产均可作为执行标的。但以物抵债协议已然指明处分标的物为抵债房屋，且相较于申请执行人，以物抵债债权人对抵债房屋嗣后的所有权归属指向更加明确。[74]因此，以物抵债债权人更应当获得程序法上的保护。