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付荣｜论执行程序中的以物抵债（上篇）

（一）以物抵债权利受让人的程序救济

若以物抵债债权人将其所享有的权利转让给第三人，以物抵债权利的受让人能否获得排除执行的权利。德国学者广泛认可物权期待权的可转让性。[75]我国司法实践中也不乏直接认可物权期待权转让效力的裁判。[76]但是，享有物权期待权只是行为人基于《执行异议复议规定》第28条主张排除执行的前提，纵使承认以物抵债权利受让人可以获得物权期待权，也不意味着其能够同时获得不动产排除执行的效力。至于以物抵债权利受让人能否排除不动产执行，还应当结合《执行异议复议规定》第28条之规定，判断其是否满足我国法律规定的物权期待权的受保护条件。

法院在审理有关物权期待权转让的案件中，对物权期待权受让人是否符合《执行异议复议规定》第28条四项要件的审查极为严苛，主要表现在：其一，《执行异议复议规定》第28条第1项规定的“买卖合同”的一方应当是不动产登记的权利人，而物权期待权的受让人与被执行人之间应不存在合同关系；[77]其二，因物权期待权受让人通常未能在法院查封不动产之前合法占有该不动产，故不符合“合法占有”要件；[78]其三，物权期待权受让人因明知不动产买受人尚未取得不动产所有权，存在办理房产过户登记之障碍，还与之签订期待权转让协议，故物权期待权受让人对涉案房产未能办理过户登记存在过错。[79]

当然，这并不意味着以物抵债权利受让人没有排除执行之可能。在一起典型案例中，[80]以物抵债权利人将抵债权利转让给第三人，并安排第三人与抵债人在法院查封抵债房屋前签订了“内部认购协议书”，且由抵债人为第三人开具了收据，载明收款方式为抵账。法院根据《执行异议复议规定》第28条规定，认为“内部认购协议书”合法有效，第三人对案涉房屋享有排除执行的民事权利。是故，以物抵债权利受让人突破《执行异议复议规定》第28条，系因其与以物抵债权利人达成权利转让协议后，再与不动产实际登记的权利人达成了一个不动产买卖合同。如此一来，以物抵债权利受让人与被执行人之间存在直接的民事法律关系，既符合《执行异议复议规定》第28条中的“买卖合同”要件，亦满足受让人对不动产未办理登记之无过错要件。

尚存疑问的是，若首次以物抵债协议达成之时，涉案不动产尚未被法院查封，但以物抵债权利经数次转让后，最后一手获得以物抵债权利时不动产已被查封，那么最后一手的受让人是否满足在人民法院查封前签订书面买卖合同之要件。易言之，倘若认为以物抵债债权人对以物抵债权利的转让能够使后续受让人取得与之完全相同的法律地位，那么最后一手权利受让人的权利即可溯及至首次以物抵债之时，权利受让人则满足在查封前签订买卖合同之规定。反之，权利受让人将因买卖合同签订时间在法院查封之后致使排除执行请求无法得到法院支持。就此，后续的以物抵债权利受让人之所以能够排除执行，一个重要条件是权利受让人与被执行人之间签订了买卖合同，已如前述。权利受让人是否在法院查封前签订了买卖合同应当以其与被执行人之间签订合同的时间进行判断。而权利受让人本就无法取得以物抵债债权人地位，因为权利受让人只能经转让取得物权期待权，而该物权期待权是否可以达到法律所赋予的排除执行之法效果，还需权利受让人自身亦满足《执行异议复议规定》第28条之规定。

（二）以物抵债之“物”之受让人的程序救济

不仅以物抵债债权人的权利可能被转让，以物抵债之标的物同样可能被多次处分。物之所有人既可能向数人签订以物抵债协议或买卖合同。由此，物之所有人对以上物之受让人的履行顺位问题，以及顺位在先的权利人权利受到侵害的救济问题接踵而至。为行文方便，下文称时间上受让在先的买受人或以物抵债受让人为前手，时间上受让在后的买受人或以物抵债受让人为后手。

就履行顺位问题而言，须考量标的物之用途与受让人之权利性质。若抵债物系房屋，此时房屋的用途系首要考量因素。《执行异议复议规定》第29条与《九民纪要》第125条遵循生存利益至上的精神，将“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”作为排除商品房执行的依据之一。法官对抵债房屋多重处分案件的审理思路，同样应将各受让人对房屋的用途置于首位，以优先保护涉及生存利益之需的主体。不同类型的以物抵债协议直接决定了抵债物受让人的权利性质。担保型以物抵债和新债清偿型以物抵债的受让人权利性质为债权，而债之更新型以物抵债受让人的权利性质与不动产买受人的权利性质为物权期待权。物权期待权无疑优先于债权，但同种权利性质的抵债物受让人之间的权利顺位应作何安排？

抵债物的多重处分行为与一物数卖行为具有一定的相似性。《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下称《八民纪要》）第15条规定了房屋多重买卖的权益保护顺位。然不少学者认为，债权具有平等性，数个债权人对同一债务人先后发生的数个债权具有地位上的平等性，不因其发生原因或成立先后而产生效力上的优劣。[81]本文认为，既然立法者在对《执行异议复议规定》第28条的解读中，将不动产买受人的权利性质定性为物权期待权，那么同样可以将《八民纪要》第15条理解为对不同程度的物权期待权所作出的顺位规范。具言之，物权期待权系债权向物权转变过程中的中间型权利，[82]物权期待权的受保护程度取决于实体权利已达致的要件，[83]《八民纪要》第15条正是据此作出的排位，而《执行异议复议规定》第28条则是对物权期待权达致法定可排除执行的程度之规定。因此，《八民纪要》第15条能够作为物权期待权竞存时的顺位依据，但不能作为债权竞存时的顺位依据。

当抵债物所有人签订多个担保型以物抵债协议和新债清偿型以物抵债协议时，抵债物上出现竞存的多个债权。此时，可通过“竞买规则”加以解决，即法院与各债权人协商，通过竞价的方式确定物之归属，并将竞得者支付的价款按比例偿付其他债权人，协商不成或无法形成竞价时，则拍卖、变卖标的物后按比例向债权人分配价款。[84]当抵债物所有人签订多个债之更改型以物抵债协议或同时签订房屋买卖合同时，抵债物上存在的多个物权期待权则需根据《八民纪要》第15条之规定确定顺位。还需注意的是，《八民纪要》第15条特别规定了恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。即房屋出让人与后手恶意串通时，前手有权主张出让人与后手之间的合同无效，且后手不因登记而享有顺位在先的权利。

就应当享有抵债物优先履行权利的当事人因另案裁判损害其权益的救济问题而言，须廓清第三人撤销之诉与执行异议之诉的适用空间。《九民纪要》第120条明确，第三人撤销之诉中的第三人限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人，仅在特殊的三种情形下，债权人有权提起第三人撤销之诉。[85]但在实践中，最高人民法院认为“一房二卖”的债权系基于物的所有权及使用权而产生，其债权人系对涉案标的物产生争夺、支配关系的非金钱债权人，不属于普通的债权人范畴，故作为“一房二卖”的债权人，可以被认定为有独立请求权的第三人。[86]本文认为，该说理实质反映了不动产买受人的权利不同于一般债权，故不受第三人撤销之诉主体限制，并能够与不动产受让人的物权期待权理论自洽。此外，法院亦认可相关争议通过执行异议之诉的方式解决。[87]那么，顺位在先的抵债房屋受让人因另案生效裁判损害其权利时，对以上两种救济方式的选择是否需要加以限定，亦值得探讨。本文认为，让与人多重处分房屋导致本应享有优先履行权利的当事人因另案裁判损害其权益时，无论是提起第三人撤销之诉，抑或案外人异议之诉，均符合程序法之法理，且两种救济方式在实践中皆得到了广泛运用，故而享有优先履行权利的当事人原则上可以自由选择救济方式。但是，在处分人与后手恶意串通情形下，享有优先履行权利的当事人应当提起第三人撤销之诉，以撤销判决进而撤销登记。

（一）错误以物抵债裁定的类型

1.错误的合意性以物抵债裁定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第489条系法律对合意性以物抵债之规定。问题在于，法院能否依据当事人的以物抵债合意作出以物抵债裁定。在《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》）出台后，部分法院依据其第6条得出法院不得就执行和解协议出具以物抵债裁定之结论，[88]但仍有诸多法院为合意性以物抵债出具裁定。学界对该条款亦有所讨论，部分论者认为该条款有推卸责任之嫌，实不足取。[89]

本文认为，法院对执行中当事人的合意以物抵债出具以物抵债裁定予以确认并无不当。《民事诉讼法解释》第489条虽未明文认可法院有权出具以物抵债裁定，但从立法进程观之，该问题在2015年《民事诉讼法解释》修订时有过争论，立法者最终放弃采纳在原条款中增加不予出具以物抵债裁定书的方案，而是增加了不损害其他债权人合法权益和社会公共利益之规定。这也间接表明立法者实质是认可法院出具以物抵债裁定。纵使《执行和解规定》第6条否定该行为，但程序性规范冲突时遵循从新原则，即应当适用2022年修正的《民事诉讼法解释》第489条。

违反《民事诉讼法解释》第489条构成要件系产生错误的合意性以物抵债裁定的直接原因。一方面，《民事诉讼法解释》第489条将“申请执行人和被执行人同意”作为法院出具以物抵债裁定的前提，若法院在未征求双方同意的情形下作出以物抵债裁定，该裁定系错误裁定自无疑问。[90]另一方面，《民事诉讼法解释》第489条要求合意性以物抵债不得损害其他债权人合法权益和社会公共利益。这其实间接赋予了法院对执行中的合意性以物抵债是否损害他人利益进行实质审查的义务。[91]若法院未对执行中的以物抵债合意是否损害其他债权人利益作出实质审查即出具以物抵债裁定；[92]抑或虽然对该内容进行了审查，但由于法院的疏漏，造成部分应当受偿在先的债权人因以物抵债裁定而受到利益损失，[93]在此情形下，法院出具的以物抵债裁定亦属错误的以物抵债裁定。

2.错误的强制性以物抵债裁定

根据《民事诉讼法解释》第490条之规定，强制性以物抵债须满足三项要件：一是财产无法拍卖或者变卖，指向《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）第16条；二是申请执行人同意以物抵债；三是以物抵债行为不损害其他债权人合法权益和社会公共利益。《拍卖规定》详细规定了第一次至第三次流拍的程序性要件，以及法院应出具以物抵债裁定的义务。[94]实践中，法院对强制性以物抵债裁定错误与否的认定重难点主要体现在：

一是对债权人同意的理解。法院对强制性以物抵债裁定的作出要求以执行申请人或其他执行债权人的同意为前提。就同意的主体而言，与合意性以物抵债不同的是，强制性以物抵债裁定的出具不必申请执行人与被执行人均同意。且当债权人不止一人时，因法律并未规定以物抵债须经全体债权人同意，故部分债权人不同意的，不妨碍其他债权人提出以物抵债申请并承受抵债财产。[95]就同意的方式而言，债权人只能在法院出具抵债裁定前，以口头或书面的方式明确作出，而对于以物抵债裁定作出后，即使债权人未提异议或存在将抵债房产做账列入固定资产等行为，均不能以此为由推定为其事前的同意。[96]

二是关于市场变化对以物抵债裁定的影响。法院超过评估报告有效期作出的以物抵债裁定是否有误，以及拍卖流拍至裁定以物抵债期间因市场因素导致抵债财产价值变化是否影响以物抵债裁定的合法性？有法院认为，若第一次拍卖系在评估报告有效期内启动，即使第二次拍卖时评估报告有效期届满，但因拍卖程序具有连续性，故不影响后续拍卖、变卖和以物抵债程序的继续进行；[97]且由于以物抵债程序系流拍后的衔接程序，虽然此时已在评估报告的有效期之外，但不受该评估报告有效期的限制。[98]也有法院指出，案涉标的物在二拍流拍两年多后，执行法院仍以二次流拍的基准价作出裁定以物抵债给申请执行人，是否符合法律规定的以物抵债条件，标的物市场价值是否发生较大变化，执行法院没有审查，属认定事实不清。[99]本文认为，因评估报告直接影响的是第一次拍卖时的保留价，[100]而根据《拍卖规定》第5条第3款，出现流拍，再行拍卖时，每次的保留价以前次保留价为基准在一定比例内降低。故评估报告超过有效期并不对后续拍卖造成直接性的影响，只要第一次拍卖时的保留价系基于有效期内的评估报告作出即可。而法院作出以物抵债裁决前最需考虑的应当是市场行情变化对标的物的影响。由于房屋、股权等抵债物的价值随市场变化较大，且我国法律未对流拍后法院作出以物抵债裁定的时间加以限制，这就会因市场因素而影响抵债物价值，进而影响债权人利益。故法院应对拍卖流拍与以物抵债之间的时间跨度长短、涉案财产在该时间跨度内自身续建或市场行情上涨等因素导致价值发生巨大变化的问题进行审查，以保护好各方当事人的合法权益，否则将影响以物抵裁定的合法性。[101]

申言之，对错误强制性以物抵债裁定的认定既要基于相关规范进行严格审查，也要将债权人利益保护作为主要考量因素。若法院出具以物抵债裁定的行为与法定程序性要件明显不符，该裁定即存在错误；若对裁定是否有误存疑，则应通过检视裁定是否侵害债权人利益进行判断；若仅是轻微的程序性瑕疵，不对债权人利益造成影响，则不必认定该以物抵债裁定有误。[102]

（二）错误以物抵债裁定的救济

对于错误以物抵债裁定的救济方式，司法实践中最为广泛的做法系通过执行监督程序进行救济。但是，错误以物抵债裁定的救济渠道是否只限于执行监督程序，执行异议之诉是否也能够成为救济方式之一，则是一个值得探讨的问题。法院对该问题曾产生过分歧。在一起案件[103]中，最高人民法院认为诉争房屋因债权人在执行程序中基于以物抵债裁定取得所有权后，有关该房屋的执行程序已经基本终结。根据法律规定，案外人执行异议之诉的功能在于对执行中的标的确认是否准予执行，但对于已经执行的标的并不能决定是否应当回转至执行前状态。诉争房屋的执行已经基本终结后，提出执行异议和执行异议之诉，不符合法律规定，最终撤销一审和二审判决，并驳回起诉。与之相反，在另一起案件[104]中，当事人对法院以物抵债裁定侵害其对涉案房屋享有的权利为由提起执行异议，法院不仅中止了以物抵债裁定的执行，还在裁判结果部分告知其如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起15日内向执行法院提起执行异议之诉。而后最高人民法院对其是否具有排除执行的权利进行了审查，而非简单地驳回起诉。[105]

本文认为，执行异议之诉能够作为救济错误以物抵债裁定的方式之一。从执行异议制度的适用情形观之，提起执行异议之诉的期限应当是在执行程序终结前，因为执行异议之诉的目的在于排除执行，若执行程序已经终结，执行异议之诉便失去诉的利益。[106]上述第一个案例中，法院将以物抵债裁定出具之时视为执行程序终结是否合理，不无疑问。有论者将执行程序终结解释为因发生法定事由，执行程序没有必要或不可能继续，因而依法终结程序。[107]事实上，法院出具以物抵债裁定后，后续还涉及办理登记、腾退房屋等问题，且这些问题皆是执行阶段需解决的，简单将以物抵债裁定的出具与执行程序终结相等同的观点诚值商榷。从保护当事人利益的角度观之，由于执行监督程序在法院内部运行，一般由作出以物抵债裁定的上级法院主导，本质是法院内部的一种检查、督促、指导和纠错制度，[108]体现的是权力监督权力。当事人虽然可以行使申诉权，但申诉不必然引起执行监督程序。[109]若仅通过行政化的执行监督程序进行救济，对当事人的合法权益缺乏正当执行保障。[110]而异议之诉系法定的执行救济制度，体现的是权利制约权力，当事人只要符合法定条件，执行法院和上级法院就必须审查、处理。当事人也能够参与到执行救济程序之中，通过提供证据、表达主张等方式影响救济裁定的作出。是故，对于错误以物抵债裁定的救济方式而言，执行异议之诉与执行监督程序在功能上均具有纠错之效果，且二者相互补充，能够更为全面地保护当事人利益。[111]

以物抵债问题的复杂性不言而喻，执行中的以物抵债问题更可谓难上加难。法院在审理与执行相关的以物抵债案件时，首先应当确定以物抵债的性质。由于债之更改型以物抵债债权人与不动产买受人地位无异，故当其亦满足《执行异议复议规定》第28条的占有要件、无过错要件时，则有权排除抵债房屋的执行。若以物抵债债权人将以物抵债权利转让给他人，那么权利受让人须与不动产实际登记的权利人签订买卖合同，并满足《执行异议复议规定》第28条的各项要件时，即能够通过案外人执行异议之诉排除抵债房屋的执行。以物抵债之“物”之受让人权益受侵害时，担保型以物抵债受让人与新债清偿型以物抵债受让人的权利性质为债权，可通过竞买规则获得救济，而债之更改型以物抵债受让人权利为物权期待权，可通过执行异议之诉、第三人撤销之诉获得救济。执行法院有权对合意性以物抵债出具以物抵债裁定，当事人可通过执行异议之诉或执行监督程序得到救济。