摘要:数字经济革新劳动用工形式,经济从属性标准的解释功能弱化,已不足以支撑司法机关定性平台劳动关系,导致平台与劳动者之间劳动关系的司法确认陷入困窘,新近颁布的“典型案例”中“个案分析”或“综合认定”标准亦难以一锤定音。平台关系经济从属性的形成机理在于平台对生产资料,即数据信息与算法技术的占有与控制,这就决定了平台有权管控、分解劳动者的劳动过程,致使平台劳动者在控制支配之下从事片面性劳动。流量作为平台劳动的主要劳动产品由平台独占,平台劳动者并不对其享有所有权。平台用工关系的经济从属性应表征数字社会平台劳动特点,以“生产资料依赖性”学说为逻辑起点,以马克思劳动价值基本理论为指引,解锁更为一致、有效的司法因应方案。
关键词:平台用工;经济从属性;司法因应;劳动价值论
在新时代中国特色社会主义建设浪潮中,数字经济随之席卷而来,助推灵活用工市场蓬勃发展。根据艾瑞咨询《2022年中国灵活用工市场研究报告》最新的数据统计,2023年中国灵活用工市场规模预计可能突破1.4万亿元,其中平台经济是最主要的推动力之一。然而,由于数字经济革新了劳动用工形式,传统的劳动关系认定标准已不足以支撑司法机关定性平台劳动关系,导致平台与劳动者之间劳动关系的司法确认陷入困窘,平台用工劳动者权益保障面临司法救济之觞。
为解决上述问题,2023年5月6日,人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布了“新就业形态劳动争议典型案例 ”(以下简称“典型案例”)。笔者在对典型案例梳理的过程中发现(见表1),在所有被引用的六个典型案例中,有五个案例均适用了经济从属性作为劳动关系认定标准,其与人格从属性以及组织从属性标准相比适用略多。由此可见,在平台劳动关系司法认定中“经济从属性”仍是主要判断标准之一。然而,遗憾的是上述“典型案例”对经济从属性的理解适用仍然差强人意。主要体现为:(1)对经济从属性本身的理解摇摆不定,在判决中司法观点混杂:除其中2个案例适用“平台掌握数据信息等重要生产资料”为标准以外,有两个案例适用“平台报酬构成重要收入来源”作为判断标准;还有一个案例将经济从属性解释为“劳动者从业行为具有较强持续性和稳定性”;另有一个案例将其解释为“平台公司配备劳动生产工具”。其中案例1和案例2的经济从属性标准内容虽然较为相近,但判决结果却截然不同。尽管在司法判决中应充分考虑个案特征,但缺乏核心标准的判决理由会在很大程度上削弱作为典型案例的指导意义。(2)经济从属性判断内容因循传统,与平台用工关系特征契合度不高。在上述所有六个典型案例中,只有两个案例判决将体现平台用工特点的“平台掌握平台劳动者从业所必需的数据信息等重要生产资料”作为存在经济从属性的判断标准,而其他判决均仍然拘泥于传统劳动关系经济从属性的一般标准。(3)即使作为唯一一个体现平台用工特点的判断标准,“平台掌握劳动者从业所必需的数据信息等重要生产资料”的表述也过于笼统,一些关键概念、关键问题尚待学理上的充分论证。如“必需的数据信息”如何理解?都包括哪些信息?平台数据信息为什么可以作为生产资料并能够用来认定经济从属性的存在?以及除了数据信息之外,平台用工关系中是否还涉及其他生产资料、且也可以作为司法判断经济从属性的要素?上述问题均在“典型案例”中留白。一系列问题导致了“典型案例”最终仍然强调应通过“个案分析”“综合认定法律关系的性质”,从而弱化了其司法指引功能。
平台用工关系的认定问题看似冲击了传统司法认定标准,实则也倒逼我们对上述标准本身给予重新审视。准确、有效适用经济从属性标准的前提应是对其进行的机理性认知。也就是说,应首先对经济从属性产生和存在的根本原因和内在机制进行思考。这是因为法律现象的机理性研究可以帮助进一步阐释建立起来的概念与制度体系,从而激发其进行自我发展与再生。在此基础上,将经济从属性标准与平台用工关系特征在语境中衔接,从而有效触发对新问题的逻辑回应,最大程度实现司法判决的正义性。
(一)经济从属性内涵的学理检视
如上所述,在人力资源社会保障部、最高院联合发布的六个典型案例中,对经济从属性适用了多重解释,这是经济从属性多重学理内涵的司法映射。经济从属性自产生至今,目前在学理上主要存在着“劳动报酬依赖说”“劳动者免担风险说”以及“生产资料依赖说”三种学说。
1.劳动报酬依赖说
一般认为,“经济从属性”概念最早来自于德国,其帝国劳动法院曾将其认为是劳动关系的核心特征。当时的“经济从属性”基本内涵即为“如果某人基本上只为另一人工作(从时间上看),或者某人虽然为多人工作,但是从其中一人获得的收入超过总收入的一半以上(从收入上看),即该收入是某人的主要经济来源,没有这份收入某人将陷入经济上的困境。”即将“经济”理解为“收入”,而“从属性”则作“依赖性”之解。之所以如此界定,究其原因可能是最初的劳动者都是贫困的无产阶级,他们几乎完全依赖雇主提供的劳动报酬生存。该种观点的出现甚至被认为早于人格从属性, 其在国际劳动法律立法和实践中至今仍然颇具影响力。例如,ILO《雇佣关系建议书》将“向劳动者定期支付的报酬构成劳动者唯一或主要收入来源这一事实”作为雇佣关系认定的指标之一。“劳动报酬依赖说”也是对我国司法裁判影响最大的学说。2005年《劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定了将“劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动”作为在没有劳动合同的情形下确立劳动关系的标准之一。该规定通常被认定为经济从属性标准的具体适用,从而也成为唯一具有法律依据的经济从属性的内涵解释。
然而该学说却在社会发展与具体适用中被发现存在诸多缺陷。首先,德国法院发现随着国民经济状况不断改善、财富增加,出现很多并非依赖于劳动报酬生活的劳动者。尽管并不具有绝对的收入依赖性,其仍可能基于经济地位上的相对弱势而应当受到保护。其次,在该从属性的具体适用方案上,虽然有学者认为其具有可以量化的优势,包括收入比例量化方案和工作时间量化方案。然而工作时间方案容易使经济从属性与人格从属性相混淆,从而弱化经济从属性的判断功能;收入比例量化方案由于不同的工作种类不适合做一刀切式的规定。特别是在现今新就业形态下,平台用工关系更加灵活,平台劳动者常常同时注册若干个平台,在各个平台上获得的收入也基本均衡,此时就无法适用收入量化标准。但当劳动者的生活依赖于平台劳动的整体收入,如果据此就否定其劳动关系不对其进行保护则明显不妥。
2.劳动者免担风险说
也有观点将“经济从属性”解读为在劳动关系中,由用人单位承担经营活动产生的风险,而劳动者则无需负担上述风险,其只需要接受指示提供劳务,即可获得劳动报酬。此类标准着眼于将劳动关系与劳务关系相区分,认为例如在承揽或委托等合作关系中,工作方案并不受雇主指示,主要由工作者制定,同时工作报酬也直接受到工作效果的影响。这就与上述经指示而提供的劳动截然不同。本标准在我国立法中没有明确适用,但司法实践中确有所体现。例如,在“赵某某诉浙江BL数字科技有限公司劳动争议案”中,嘉兴中院认为“BL数字公司按月向赵某某发放工资。双方并未按照合同结算经营收益,赵某某未承担经营风险,也未共享经营收益。”遂判决双方成立劳动关系。
然而上述观点亦可能产生质疑。诚然,上述标准虽似乎可以作为判断传统的劳动关系是否适用,但是否能够归于“经济从属性”项下,作为经济从属性的内涵却值得商榷。所谓“从属性”标准,无论经济从属亦或是组织从属还是人格从属,均从不同层面体现了劳动者的弱势性,其既是判断劳动者身份进而予以倾斜保护的判断标准,从本质上来说更应是对劳动者予以保护的原因。而劳动者不承担财务风险,实际上体现了劳动报酬收入稳定性的一种优势,即“旱涝保收”,不仅不能体现经济从属性,反而体现出一种财产上的独立性。因此并不能够体现劳动者的弱势特征,更难以体现经济上的“从属”关系。
此外,上述标准也并非能够将劳动关系与劳务关系或合作关系予以截然分开。随着市场经济的不断发展,新的劳动关系形态层出不穷。在承揽或委托等法律关系中,并不必然排除事先约定固定的劳动报酬的情况。而在劳动关系中,劳动者根据劳动业绩的大小取得劳动报酬的激励性取酬机制早已屡见不鲜。有观点认为此时可依据用人单位是否支付“底薪”来判断劳动关系,这样实际上又回到了劳动报酬依赖的判断标准上,然而如果“底薪”占薪酬比例较小,所谓的“依赖”更无从谈起,正可谓进退维谷。特别是在新就业形态之下,平台劳动者收入与其劳动业绩的关联程度更加密切。例如在直播平台法律关系中,主播获得的收入往往取决于粉丝打赏。再如外卖骑手收入则与接单数挂钩。可见该观点中的判断标准只是部分适用于传统劳动关系的判断,其已不能满足和覆盖数字时代各种新兴劳动形态。如果坚守此观点作为劳动关系判断标准,恐有碍于劳动者权益的全面保护。
3.生产资料依赖说
该观点认为,经济从属性最重要的涵义是“受雇人既不是用自己的生产工具从事劳动,亦不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事工作加以影响”。具体地讲,该学说是指在劳动生产过程中,劳动者的劳动服务依附在用人单位的经营活动上,劳动者的工作构成用人单位经营过程的一部分,用人单位通过规划工作流程、制定工作制度等方式规范劳动者的工作行为,但劳动所需的生产资料由货币占有者的用人单位提供,劳务提供者只提供劳动力保证生产进程。这一特征在工业生产时代表现非常明显,用人单位引进机械设备提高生产力效率,单位规模化劳动生产取代家庭手工作坊式劳动。用人单位需要大量的廉价劳动者,而自由贫困的劳动者需要劳动机会维持生存,劳动者在生活和生存的双重压迫下无法拒绝用人单位紧凑型、规模化的工作安排。从而形成与用人单位的依赖关系,产生经济从属性。
相较上述两种观点,该种学说在一定程度上兼容了各类不同类型劳动关系:它不聚焦劳动者收入要素,因此不会影响那些已实现“财务自由”的富裕劳动者主体资格的认定;也不会仅因“激励性取酬”而在对劳动关系作出认定时犹疑不决。“生产资料依赖说”此前在司法裁判中适用度并不高,而在平台用工关系出现后其逐渐开始备受关注,在上述“典型案例”判决中亦可见一斑。这可能是因为该学说不仅能够用来进行一般劳动关系的认定,也能够作为平台劳动关系的认定标准——既衔接了传统又能够与新出现的用工形态相契合。这种高度的制度普适性允许我们乐观地假设:该学说及其基础理论能否对经济从属性内容予以塑造,并对平台用工关系的司法认定做出指引?
(二)“经济从属性”的马克思劳动价值论塑造
一般认为,“生产资料依赖说”最早在劳动法领域的提出者是被称为德国劳动法之父的辛茨海默(Sinzheimer),他指出:“依附性劳动的基础是所有权,对生产资料的所有权带来了依附性,对生产资料的所有权是决定依附性的支配力。”这是辛茨海默在对马克思劳动价值理论进行关注和研究后从生产资料所有权角度进行的演绎阐释。辛茨海默研究的最为重大的意义在于,将马克思理论视野扩展到劳动法领域,使其在应对社会生产力激变中逐渐施展出巨大能量。
马克思在借鉴古典经济学的基础上对价值形成原因及过程进行了深入研究,最终形成了抽象劳动创造价值的理论。具体而言,马克思劳动价值论科学地反映了商品经济发展的一般理论,包括商品论、货币论和商品经济的基本规律。其中在商品论中,马克思通过对商品二因素和劳动二重性的研究,得出了商品的价值是由无差别的一般人类劳动凝结而成,唯有劳动是创造价值的真正动因和根本源泉。马克思指出,劳动者与生产资料的分离从一开始就是作为劳动力的“形式条件”出现的。要使货币占有者在市场交易中找到可发挥价值的劳动力应具备两个基本条件:第一,劳动力占有者对其劳动力拥有所有权,也即劳动力占有者具备人格自由权利,可以实现对自身劳动力的自由支配,依其自由意志出卖、让渡其劳动力。第二,劳动力占有者除了享有劳动力以外一无所有,生产资料对其来说只是发挥劳动价值的中介,劳动力被资本视为一种交易商品。劳动者不占有生产资料,意味着劳动者只能出卖自己的劳动力来换取报酬进而获得生产资料,这就决定了劳动力出卖者与劳动力购买者的依附关系。由此,马克思劳动价值论清晰地阐释了劳动者经济从属性的根源所在。
随着平台用工关系悄然而至,传统的生产手段、生产过程发生激变,有观点提出由于平台用工情形中网约车司机、外卖骑手等劳动主体使用的常规生产资料,如机动车、外卖车等大多由劳动者自备。依此观点,则应认定平台与劳动者不存在劳动关系,此情况恐将此类劳动者置于不利地位。我们认为这恰恰是该学说的生命力所在。根据马克思理论,生产资料(也叫生产手段)包括劳动对象和劳动手段。其中劳动对象是能够由劳动引起变化的原料。而劳动手段是“一物或诸物的复合体,劳动者把他用在他自身和劳动对象之间,把他当作传导活动到对象上去的传导物。”而在平台劳动过程中,平台劳动者主要通过算法技术等手段,将其施加于数据信息,从而完成对数据信息的处理活动。由此可见,数字劳动生产资料主要包括两方面,数字劳动对象和数字劳动手段。其中数字劳动对象主要是指数据信息,而数字劳动手段主要表现为算法技术。由于生产力的发展,技术的不断革新,生产资料的内涵从来都不是固定不变的。在传统大工业时代,生产资料主要表现为机械设备等劳动工具,然而在信息时代,与传统工业生产劳动截然不同的数字劳动应运而生,平台劳动即属于数字劳动一类,其特征表现为以互联网以及数据信息作为核心生产力,此时必然相应助推生产资料内容的革新。也就是说,在平台用工关系中,核心的生产资料很可能已不再是实体物,而具有了某种新样态。
(三)平台用工关系中生产资料的新样态
1.作为劳动对象的数据信息
数据信息,是指经过选摘、分析、综合处理的电子数据信息合集,通过数字方式保存并改造以适应客观事物属性,成为符合物质特征、蕴含价值属性、能予以定价的财产客体。劳动者和生产资料是进行生产的基本要素,是进行任何社会物质生产所必备的物质条件。生产关系是人们在生产过程中形成的相互关系,物质资料生产不是单个人的孤立的生产,而是在社会中进行的带有一定社会性质的生产。数据信息作为劳动对象,由数字劳动不断更新规训,日益丰富准确,进而以流量形式转变为利润。就马克思主义生产力维度而言,数据信息作为数字时代人与自然、认识主体与客观事物之间相互联系的中介与纽带,与河流、土地、房屋等传统物质生产要素属性相同,已经具备生产力属性。
与传统的生产资料相比,数据信息亦是通过与劳动者结合,从劳动资料转化为生产资料,从内在动力转化为经济动力,因此并未发生本质变化。工业生产模式下的生产资料要素以实体性生产资料为主,雇主集中占有且提供劳动所需的生产工具,雇员只持有廉价劳动力,依赖雇主的生产资料提供劳动服务赚取薪金。同样地,在数字经济背景下,商业数据信息掌握在平台经济运营中,而平台劳动者不掌握数据生产资料,唯有仰赖平台提供的数据信息才能找到劳动力供给的对象与出口,并获得维持生存的生活资料。将平台掌握的市场供需等“信息”纳入生产资料的范畴,为理解经济从属性提供了符合劳动法传统理论的解释路径。并且,党的十九届四中全会中明确提出将“数据”纳入生产要素范畴,并将其正式纳入市场份额配置与经济分配机制。同时,数据信息作为新型生产资料的观点,也多次被司法机关判例支持。
2.作为劳动手段的算法技术
根据马克思主义关于剩余价值的基本理论,劳动手段主要具有下述三个特点:(1)劳动手段主要由劳动者在劳动过程中使用。在这个意义上,马克思指出,最基本的劳动手段就是劳动者自己的身体器官。而在数字时代,从信息技术到人工智能,其基本的技术功能就是帮助人类进行识别、储存、计算、运输等活动,这实际上均是人脑等人体器官的辅助和延伸。因此劳动者通过算法技术进行的辅助劳动本质上就是劳动者在劳动过程中使用的方法手段。(2)劳动手段的有用性来自于作为劳动手段的某物自身的性质。也就是说,“他利用物之机械的、物理的和化学的性质,把他当做手段,加力于物上。”例如人类历史开端时期用来加工的石块,就是利用了石头坚硬的物理性质实现其改造世界的目的。算法技术与现实世界的物在形态上虽然不同,在法律性质上属于无体物,但其作为虚拟世界的“物”,具有很多明显的性质特征使其成为人们进行数据处理与计算等活动的重要工具,例如稳定性、高效性、精确性、高度的适应性甚至学习性等。上述特点决定了算法技术作为数字劳动手段不可或缺的有用性。(3)劳动手段是劳动者将之用于自身和劳动对象之间,从而达到改造劳动对象的目的的工具。由此马克思得出结论:“劳动过程是由人的活动,用劳动手段,在劳动对象上,引起预先企图的变化。”劳动手段虽然不直接加入劳动过程,但如果没有劳动手段,“则劳动过程不能进行,或只能不完全地进行。”而数字劳动过程本身就是通过算法技术对海量数据信息,即劳动对象,根据不同目的进行处理的过程,也就是说,在数字劳动中,算法技术由劳动者掌握和使用并直接作用于数据信息,不断实现对数据信息的更新优化。
尽管算法技术本质上是作为劳动手段,其发挥作用的数字劳动过程却与物质劳动过程完全不同。这就决定了算法技术自身除了上述与经典理论中劳动手段相契合的特点之外,还具有突出的自身特点。其一,由于数字劳动过程往往与现实劳动相结合,这就使算法技术有时需要与其他数据处理和流量生产手段相结合,才能实现劳动目的。例如骑手要完成的数据收集与流量生产行为,除了算法技术支持以外,还要付出人力。其二,基于算法技术数据处理与计算的强大功能以及上述与人力结合的工作模式,算法技术不仅仅是平台劳动者的劳动手段,其实际上成为平台对劳动者本身进行管理控制的重要手段。也正是由于其肩负劳动手段与管理控制手段双重职责,进一步导致平台对劳动者的控制性以及劳动者对平台的经济从属性更加隐蔽,并且不断深化。
(四)平台用工关系中生产资料占有的新形式
平台用工关系中的生产资料呈现出与传统工业化生产中的生产资料不同的新样态,因此相应的,平台对生产资料的占有也会存在新的特点。传统工业化背景下,生产资料由资本家直接提供给劳动者,进而实现劳动力与生产资料的物理结合。而平台用工关系中,数字信息以及算法技术均为虚拟无体物,这就产生了新的劳动力与生产资料的结合形式,同时这种新的结合也使平台对劳动者的控制更加深化。
1.平台碎片化、按需分配生产资料
平台拥有搜集、整合、分类零散数据信息的能力,比如市场交易信息、消费者需求信息、从业者配置信息等。然后,平台运用算法技术,依其强大的信息控制力主导劳动者获取信息的方式,选择性地遮蔽或弹出商业信息,就将其掌控的数据信息对不同的劳动者根据不同的劳动内容按需分配,平台劳动者在手机平台应用程序上注册个人账号,平台审核通过即可获取工作资质;平台劳动者无需了解更多信息,其仅仅能够接收通过平台应用程序终端传输给自己的任务指示信息,而完全不清楚整个数字劳动生产过程的全貌。只要按部就班完成平台指示任务就可以获得基本收入。平台凭借对数据信息的所有权和支配权,与从业者形成范围较广的信息差,获得相对于从业者的强势地位,不仅遮蔽资本利润的扩张途径,而且形成控制从业者生活资料的权力。
2.平台提供生产资料的时间具有不可预测性
在传统的生产过程中,资本家往往在固定的时间向劳动者投放生产资料,以规范的形式组织其与劳动力的结合。但在平台劳动过程中,平台凭借算法技术创造出多层次的产品和服务,其生成的时间完全没有规律,这就使劳动者的剩余自由时间被平台不断蚕食。平台劳动者所谓的高薪回报本质是劳动时长的堆砌所得,劳动者除了累积工作时间获取更多报酬外,很难通过其他方式稳定经济收入。事实上,马克思很早就曾结合机器的资本主义应用指出了科学技术发展可能导致的弊端,即科技在解放劳动力和提高生产率的同时,也为资本家借机攫取更多剩余价值提供了便利。
3.平台提供生产资料的方式极具技术性
随着算法技术成为重要的劳动手段,从生产资料的供给、对劳动对象的加工方式再到产品品质管控几乎完全由算法决定。这种生产资料的提供方式进一步加强了劳动者生产产品的片面化特征。在算法技术的窥视之下,劳动者被进一步“去个性化”,掌握一技之长的劳动者在平台劳动背景下无法得以施展,其只能依靠算法技术预设的程序化规定执行生产过程作业,劳动自主性逐渐被算法程序吞没。科技作为生产引擎的优势堕落为资本控制方加重剥削劳动者的勒索工具。
如上所述,平台劳动中,劳动者与平台之间存在经济从属性的本质在于平台对生产资料,即数据信息和算法技术的控制占有。基于生产资料的占有关系,这种“经济从属性”在平台用工关系中的存在进一步又呈现出若干具体表征,这些表征为我们下文探讨司法实践中经济从属性认定标准提供了重要指引。
(一)平台劳动过程的控制性
马克思认为,由于生产资料——包括劳动对象和劳动手段——归资本所有,资本家必然要保证劳动者在自己的管理下劳动,这样才能够确保劳动对象不被浪费,同时“劳动手段能在合目的的方法上被使用,使其磨损以劳动过程所必要的使用程度为限。”传统工业劳动中,资本通过延长工时、提高劳动强度、细化管理层级等强制手段对劳动过程进行直接控制;数字劳动中,资本凭借生产资料所有权,对劳动过程进行分解,通过技术手段削弱工人对生产技术的控制权,破坏工人对抗资本的物质基础,即通过改变生产的组织形式和技术基础实际控制了劳动过程,劳资关系的不平衡局面就此形成。
平台运用算法技术获取、输入、分析与运用海量网络数据信息,不仅实现对数据形态要素进行调配,且对劳动力资源进行配置,裹挟着用工方的主观色彩,使得算法已经脱离技术中立的层面,更多内嵌着用工方经济利益与价值选择等。进而,算法技术搭乘劳资双方常态化程序性工作,劳动生产过程可以实现时间协调、区域跨越的技术分配。雇主利用算法技术将手工操作难以实现的作业程序性分配,并通过算法技术系统实时化管理,尽可能地压低劳动成本,实现资本利润的最大化。最后,技术作为资本控制劳动过程的重要工具,资本通过技术所有权争夺劳动过程的控制权,以此形成劳动过程中资本主导的权利支配关系,进而保证资本主义生产关系的延续。资本偏好能够经由算法技术的设计与安排影响平台的权力配置、利益分配格局,致使平台从业者从正规就业、长期稳定的劳动关系中脱嵌,处于非正规、不稳定的工作状态,最终导致劳资权利与利益关系失衡。
因此,平台为了降低成本,实现数据信息效用的最大化,必然通过算法技术对平台劳动者的劳动过程进行严格管控,算法技术既是平台掌控劳动过程的工具,也是平台的主要劳动控制方式。又由于平台在技术发展过程中占据主导地位,因此劳资关系中平台作为资本占有者的强势地位更加稳固。在司法实践中,平台是否对平台劳动者的劳动过程进行控制可以为判断是否存在经济从属性,进而确认劳动关系作为参考。算法技术不仅促使平台劳动形式区别于传统劳动,平台在意识形态方面和技术管理方面对于劳动过程的控制方式也相应变化,劳动过程控制性隐蔽而深刻的本质未曾改变。
(二)平台劳动内容的片面性
如上所述,由于资本占有生产资料,必然要求在整个生产过程中尽量提高生产效率,降低成本。因此分工是其首选的生产方式。马克思劳动价值理论也揭示了通过分工实现生产方式这一本质。马克思认为,在生产过程中劳动过程的实质是劳动力剩余价值的生产过程,为了最大程度降低劳动力剩余价值生产的不确定性,资本必须通过重塑生产劳动形式和革新技术建构基础,以达致资本控制劳动过程的最终目的,进而形成技术分工——资本控制——劳资失衡的劳动过程框架。“制造业时代的特有的机械,总归是由许多部分劳动者结合而成的总劳动者”“当部分劳动者成为总劳动者的肢体时,他的片面性和缺陷性,便成为完全性了”。“专任一种技能的习惯,使他成为一个作用当然更准确的器官;同时总机构上的联络,又强迫他必须以机械部分的规律性来工作。”这种分工安排使负责片面劳动的劳动者失去了生产完整商品的能力,“终生为这个一面的技能所吞并”,他的劳动能力只能附属于整体劳动过程,成为其中一个部分。
因此,平台劳动者的劳动产品属于中间产品,具有明显的片面性特征。平台劳动的整个生产过程,虽然因不同平台服务内容不同,但大致上都包括:(1)平台从用户等渠道搜集大量数据信息;(2)根据不同的服务内容处理以及精准投用上述数据信息;(3)数据信息对特定用户产生吸引,用户取用信息,同时支付报酬并给予反馈实现对数据信息的规训。应该说上述三个过程是一个不断循环的过程,用户对数据信息的取用量越大,也就使数据流量越大,不仅意味着企业利润的增加,更是对原有数据更为有效的规训和更新,进一步刺激数据的收集和处理。平台劳动者提供的劳动,从这个意义上说,主要内容其实是实现用户与数据的连接。以外卖平台为例,试想如果外卖小哥工作不卖力,外卖速度较慢,平台单量就会降低,就会影响用户的数据取用量,用户数据反馈就低(例如具体表现在对商家的餐品质量评价等),反过来影响数据搜集与投放的质量。如此,用户可能很快就会转而选择使用其他平台。这也就能解释为什么外卖平台均极力通过各种算法设计提高外卖速度。因此,从整个平台劳动过程来看,外卖骑手等劳动者提供的服务仅仅是数据与用户对接的一环,在这个劳动过程中,劳动者并不能生产独立的产品,其提供的服务在整个数据业务链条中仍然是中间产品,具有非常典型的片面性特征。
(三)平台劳动成果的独占性
马克思劳动价值论指出,资本家占有生产资料,其中不仅包括劳动对象(原料),还有劳动手段(工具),与此同时,资本家还在市场上购买劳动力。当他获得了“劳动过程所必需的一切要素:物质的要素——生产手段;人的要素——劳动力), 他就要着手消费他所购买的商品了”。这种“消费”活动的结果就是生产物,即劳动成果。也就是说,劳动成果是通过劳动力加工后的生产资料,是生产资料的升级变体。
那么平台劳动的劳动成果是什么呢?根据马克思的理论,劳动成果是由劳动进行改造后的劳动对象。数据是平台劳动的核心对象,它具有重要的使用价值和效用,有学者将其与土地进行比较,认为正如同土地构成了产业社会的基础,数据也构成了数字社会的基础。但是如果不经过一定形式的处理与转化,仅仅对数据进行以搜集、储存为内容的劳动,数据在本质上不会创造任何价值、产生任何利润。“被静止地储存起来的数据是不会产生价值的”,“占有更多数据的基础就是要实现大规模、高速度和高敏捷度的数据流动”。也就是说,只有数据平台在处理大量流动的数据、数据在快速流动时,利润和效率才最高。由此可见,平台劳动的最终目标产品就是流量,流量越大,意味着利润收益也就越高。因此,流量就是平台劳动的最主要也是最终成果。
在司法实践中,就可以基于上述表征作为经济从属性以及平台劳动关系认定的考量思路,具体可以考量劳动对象(数据信息)的所有权,劳动手段(算法技术)的所有权人,平台劳动者劳动力权利状态,以及最终流量产品的所有权人来进行判断。如果上述生产要素的所有权人均是平台,那么应该可以认定平台与劳动者之间存在经济从属性。
平台劳动过程本质上仍然是生产资料与劳动力相结合的过程,其与传统生产劳动过程并没有本质区别。平台劳动者的劳动作为平台劳动过程的重要组成部分,其凸显的经济从属性也并没有发生实质变化。然而由于数字劳动过程与现实中生产劳动在形式上的确存在巨大差异,对平台劳动关系经济从属性判断应结合其基本机理,同时充分考量数字社会平台劳动的特点,实现相对一致、高效的司法因应。
(一)平台劳动者通过注册等行为明确主体身份
虽然平台劳动的主要内容是对数据信息进行处理和实现并最终生产流量产品,但并不是所有参与该过程并对数据施加劳动的主体都符合平台劳动者的主体身份。由于在平台劳动过程中,法律关系的各方,包括平台、劳动者特别是消费者都在进行数据交换,因此可以说所有参与活动各方都在数据上施加了劳动行为。但如果从法律关系的角度进行评价,平台与劳动者之间无论构成雇佣关系还是劳动关系,均需要存在合意。因为当事人双方通过真实意思表示达成的合意是双方民事法律关系成立并生效的基本要件之一。也就是说,对平台与劳动者法律关系性质进行判断的前提是双方是否存在一方购买劳动力,而另一方出售劳动力的合意,而不能仅仅根据主体是否对数字施加了劳动来判断是否存在劳动关系。由此,那些虽然事实上实施了数据搜集与处理等的劳动,但本身并没有出售自己劳动力的意思表示的主体,最典型的如消费者——其在接受平台提供的数据服务的同时,也常常通过反馈信息等方式帮助平台实现数据信息更新与规训——即应当被排除在劳动关系之外。在实践中,平台劳动者只有通过在平台注册,根据平台要求输入并确认自己的身份信息,才能够认定平台劳动者的主体身份,这是判断存在经济从属性的基本前提。
(二)平台劳动者以数据信息为劳动加工对象
如上所述,根据马克思主义传统理论,劳动对象是指劳动加工的对象,即由劳动引起变化的原料。数据是数字劳动过程的核心,它具有重要的使用价值和效用,也构成了所谓的“数字资本主义社会”的基础。在数字劳动中,整个劳动过程都紧紧围绕着数据信息的处理与利用进行。因此可以说,数字劳动中劳动加工的对象就是数据信息。当然,对数据信息进行加工的劳动内容是多方面的,包括后台技术脑力劳动者对程序算法的设计,同时也包括平台骑手、平台司机等平台劳动者对数据的处理活动,他们通过在现实世界完成一定劳动内容,实现了数据与用户的最终对接。表面上他们完成的是现实世界中的某种服务,在数字劳动形态下,其实真正生成意义的是其最终完成的对平台数据的处理。更不用说当前平台骑手等劳动者除了送餐活动以外,还常常为平台提供实地数据采集劳动,此时其劳动对象的数据特征就更加凸显。进一步以平台骑手为例,虽然其实施了送餐等现实活动,但其目的其实是对虚拟数据要求的满足。也就是说,平台最为在意的是平台上最终完成的数字订单,以及从数据上体现出来的完成质量。只要整个数据处理、数据与用户对接过程完成了,平台就默认骑手完成了一单工作,至于在现实世界中发生了什么甚至都不再重要。因此,劳动者是否对数据信息进行了劳动加工,应作为平台用工中经济从属性的判断标准之一。
(三)平台劳动者的劳动过程受到平台管理支配
资本具有对劳动过程实施控制的“天性”。因为“劳动者的劳动属于资本家,”资本家必须保证劳动者围绕着资本目的进行劳动。如上所述,在平台用工情境下,“原料”是数据信息,“生产手段”是信息处理与实现的技术与方法,上述平台企业赖以生存的数据信息,平台的首要目的就是保障数据得到高效的运用与处理,数据处理速度越快、效率越高,产生的流量与影响就越大,或者意味着完成的订单量也就越多,收益也就越多。平台对劳动过程的管理和控制主要是通过算法技术实现的。传统的劳动管理规制程序被内置于平台程序中的算法决策思维替代,平台通过算法机制设计和支配数字管理规则,平台从业者有意识地自我约束,服从平台建构行之有效的劳动过程控制体系。
以网络直播平台为例,在司法实践中,平台与网络主播间劳动关系认定纠纷因具体情形多种多样,常面临司法认定困难的问题。此时如果直播平台对网络主播的整个直播过程进行管理和控制,即主要表现在网络主播只需要设备端下载平台直播软件,凭借手机软件获悉直播内容,系统自动分解直播任务,主导网络主播的实时进程。直播平台运用算法技术将直播过程建构在有限境况下,提前制定直播规则,使网络主播不但接受平台的固有劳动规则,同时也认可其因技术生成的既定规则,此时应认定平台与主播之间存在经济从属性。例如,2021年北京市大兴区人民法院审理北京某科技有限公司与张某某确认劳动关系纠纷案中,判决认为劳动者提供劳动的过程对公司具有极强的技术从属。2021年北京市顺义区人民法院审理文某某与苏州某文化传媒有限公司劳动合同纠纷案时也特别强调了平台用工的技术控制。在上述两例案件中,网络主播的工作机会、工作条件取决于直播平台,网络主播自由、自主、可视化的工作时间,被直播平台切割为碎片化的工作片段。劳动者工作方式、消费者评价、隐蔽权力制约等现实控制方式的转变,都在事实层面加强了对平台劳动者劳动过程的控制。
(四)平台劳动者仅生产“片面”劳动产品
如上所述,数字劳动的最终目标产品就是流量,流量越大,意味着利润收益也就越高。直播平台通过直播活动吸引流量,各种直播项目不断地在平台上刷新,以吸引人们的眼球,表现为大量的数据流动,最终形成流量。由流量带来的广告、打赏等直播平台的经济收益,这在本质上与“注意力经济学”提供的研究结论不谋而合。再如外卖平台提供餐饮数据信息,其本身并不能产生价值,只有消费者点选并提出配送申请,再由外卖骑手通过现实配送活动最终在平台上表现为完成订单,实现数据的回笼更新,在上述过程中产生流量,流量越高,意味着平台配送效率越高,利润也就越大。可见,直播劳动或平台配送劳动的真正目的是实现数据流动。
然而平台劳动者的劳动内容并不能够真正产生流量,仅仅是流量产品的一个“片段”或者可称为“流量中间产品”。从平台APP的软件设计者到日常维护技术人员,再到与现实部分衔接的客服人员和骑手、司机等等,每个人都不独立生产流量。软件设计人员类似于生产线的设计、安装工程师,日常维护人员相当于生产线的维护修理技术工人,客服人员、骑手、司机则类似于流水线上组装产品的工人。每个人的劳动对象都是数据信息,但每个人对数据信息的劳动成果都只是“中间产品”,也就是说,每个人的劳动都是片面劳动。这是分工劳动方式的必然结果,此时应认定从事片面流量生产劳动的劳动者,基于其劳动产品片面性而对平台存在经济从属性。相比之下,如果是独立的视频制作者,在制作视频之后,将视频放在平台上进行分享发布,吸引用户观看产生流量,这个过程就是独立的流量产生过程,则不应认定存在经济从属性。
(五)平台劳动者的劳动成果归平台所有
尽管流量是数字劳动的劳动成果,并可以带来利润,如果平台劳动者不是流量的所有权人,而只是流量的生产者,流量归属于平台,则应考虑认定平台与劳动者之间构成经济从属性。以直播平台为例,直播平台获得利润主要通过两种途径,一种是来自用户的充值打赏,另一种是商家的广告宣传费。上述利润的取得显然都依赖于进入直播平台的观看直播的用户量,即平台提供的数据信息受到用户关注,用户予以反馈,最终形成流量(产品)。在整个过程中,直播者即主播付出劳动力,产生出网络流量。此时如果流量所有权属于主播,也就是说用户是直接给主播打赏,同时主播作为交易主体,直接将其生产的流量与商家进行交易,而平台只是提供了网络运营环境和必要工具,其利润获取方式是主播收益的提成,则不应认定二者存在经济从属性。相反,如果平台作为流量的交易主体与商家进行交易,用户的充值打赏也是直接支付给平台,再由平台根据实现约定的分成比例支付给主播,那表明流量的所有权人是平台,此时平台与主播之间就构成经济从属性。
在这个问题上,外卖骑手与平台之间的经济从属性关系更为明显:平台收集整理数据,并投放用户,用户选择信息、取用信息并支付报酬。外卖骑手仅是最后一环上与用户对接、帮助用户完成信息取用与反馈,最终产生流量。此时用户的报酬是向平台支付的,再由平台按照一定标准支付一定比例给外卖骑手。例如,在丁作炎与鞍山恒韵商贸有限公司本溪县分公司确认劳动关系纠纷案中,法院就依据“骑手工资是根据后台反馈的配送单数和配送费计算的,平台将费用支付给该公司,该公司最后再以自己的名义向骑手代付”等事实,认定了事实劳动关系的存在。
数字经济时代下,无资源、无背景、无后台的平台劳动者,往往以原生思维进行社会劳动、参与社会分工,难以预知平台资本挖掘的法律权益陷阱,故其遭遇劳动纠纷时更加亟待得到司法机关的有效回应。以“生产资料依赖性”学说为逻辑起点,根据马克思劳动价值理论,平台用工关系中经济从属性以平台对生产资料——数据信息及算法技术——的占有为形成机理,且外在表征为平台对劳动过程的控制性、劳动内容的片面性以及劳动者对劳动成果的独占性。以此为基础,在具体的司法实践中应充分考量并体现数字社会平台劳动的特点,建立符合数字社会平台劳动关系特征的司法判断标准,实现对平台劳动者的司法救济保障。平台用工所凸显出的劳动关系认定难题,也许只是冰山一角,随着数字经济的不断深化、生产力与生产方式持续变革,传统法律体系及其司法适用面临的可能是一场鏖战。除了寻求制度创新之外,面向经典理论的探究或许也能为我们提供一些破解之法。