甲因赌博被举报，公安机关按照行政程序进行调查后，处以10天行政拘留，行政拘留结束后，甲因涉嫌开设赌场罪公安机关被刑事拘留。甲是否成立自首？

一、自首的条件及好处

根据《刑法》第六十七条第一款，自首有两个条件，一是犯罪以后自动投案，二是如实供述自己的罪行。

自首情节对于当事人的好处是可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。

例如，开设赌场罪，有两个量刑档次，一个是五年以下有期徒刑，一个是五年以上十年以下有期徒刑。

从轻处罚，只能在量刑幅度内调整；减轻处罚，可以调整到量刑幅度之外。如果当事人的犯罪情节已经达到五年到十年的，有了自首情节，可能会判五年以下。

二、什么是犯罪以后自动投案？

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）第一条：

“自动投案”，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

“如实供述自己的罪行”，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

可见，自动投案有两种。

且先不说自首的第二个条件，就第一个条件而言，甲是被人举报后公安机关抓到办案机关，似乎没有主动、直接投案，是否还能认定为“犯罪以后自动投案”？

三、甲认定为自首的条件

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发[2010]60号）第一点对“自动投案”作了进一步的具体规定：

犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：

4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的。

可见，该司法解释扩大了“自动投案”的范围。

公安机关按照行政程序对甲进行调查，说明其还没有发觉、掌握甲涉嫌犯罪的行为，也没有对当事人进行讯问或者采取强制措施，否则，就应当按照刑事诉讼程序立案侦查了。这符合“自动投案”定义的前半句。

如果甲在接受行政调查时，或者在行政拘留期间，能够如实交代自己涉嫌犯罪的事实，之后，公安机关才发现甲涉嫌犯罪，进行刑事立案，甲可以视为“自动投案”。

原因是，甲在行政案件中，“主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为”实际上产生达到两个效果，从而符合自首条件：

第一，甲虽然在身体上没有主动到办案机关，但是此时还是在行政程序中，在被第一次讯问或采取强制措施之前，通过自己的语言主动交代自己的犯罪行为，达到“主动、直接向办案机关投案”的效果，符合“自动投案”定义的后半句。所谓“投案”，是指当事人涉嫌犯罪的刑事案件，而不是指行政案件。

第二，这本身也是在“如实供述自己的罪行”。

四、其他自首情形

前面情形是甲在行政案件中主动交代了自己的犯罪事实。

如果甲在行政案件中没有主动交代自己的犯罪行为，此后，公安机关发现犯罪事实，刑事立案后，电话通知甲来公安机关[1]，在公安机关还没有讯问、采取强制措施之前，甲主动去了公安机关后，如实供述自己的犯罪事实，仍然属于自动投案，应当认定为自首。

需要注意的是，正如重庆市高级人民法院、检察院、公安局《2016年刑事工作座谈会综述》指出，如果行为人到案不是为了交代自己的问题，或者交代问题不主动，而是在经过教育甚至出示证据之后才被迫交代，则不能认定为自动投案。

注释：

[1] 参见《刑事审判参考》指导案例第354号：《王春明盗窃案——犯罪嫌疑人被公安机关传唤到案后，如实供述自己的罪行的，能否认定为自首？》。聂昭伟：《行为人经电话通知后主动到案属自动投案——浙江高院裁定杨万子等强奸案》，载《人民法院报》2013年12月5日。张铁军、徐志豪：《电话通知到案能否认定自首》，载《人民检察》2014年11月（下半月刊）。