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预设同意型诈骗罪的理论阐释及实践展开
作者:赵化律师    访问次数:51    时间:2022/06/17

 随着数字支付、网络约车、无人超市等数字经济新模式的广泛普及,人们充分享受科技发展带来的便利,但与此同时,诈骗手法也随着数字经济新技术、新业态的出现而不断演变升级。在行为人针对自动交易设备或者网络交易平台等智能主体实施的财产犯罪中,行为人可以通过欺骗智能主体的方式诈骗背后权利人的认定路径逐步得到理论界与实务界的接受与认可。也就是说,在行为人使用诈术蒙骗机器的时候,被欺骗的对象不是机器,而是掌握机器的主人即自然人。这一分析思路推动了预设同意型诈骗罪的产生。


  预设同意型诈骗罪,是指在权利人对代行交易的智能主体转移财物存在预设同意的情况下,行为人利用智能主体的系统漏洞或程序瑕疵进行虚假交易进而非法获取财物时所成立的诈骗类型。这一新型诈骗模式在感官上无疑具有较强的新颖性,并且已经逐步得到司法人员的认同。然而,“机器不能被诈骗”属于诈骗罪分析中既定的教义学规则,也就是说,机器不能成为诈骗罪的行为对象,这一教义学规则与前述认识之间存在冲突的可能性,因而前述认识的合理性并不是不言自明的。较为遗憾的是,对于预设同意型诈骗罪这一新型诈骗模式,现有的理论观点大多只是直接给出了一个思考后的认定结论,而未对这一结论的生成过程进行详细、周密的论证,这必然会侵蚀其理论自洽性和实践说服力。因此,还需要在既定认识基础上,构建更为具体、清晰的理论模型,来论证预设同意型诈骗罪的行为结构,并结合实践案例予以阐释,以此强化这一诈骗类型的理论底蕴与实践根基。






一、预设同意型诈骗罪的生成基础:电子代理制度的普及


  由于信息技术革命对经济形态的不断推进,关键生产要素中数字化成分和信息化因素的比重显著增加,经济活动的智能化、无人化、数据化水平逐步提升,我国已然迈入数字经济时代。数字经济交易模式的主要特征之一,即是自然人面对面进行交易的情形不断萎缩,交易双方借助智能交易设备、网络交易平台等智能主体自主完成交易的情形不断蔓延。智能交易主体的大量普及和广泛应用,为生成预设同意型诈骗罪提供了基础条件。由于智能性的提升以及代行交易法律功能的赋予,当下使用的智能交易主体已明显不同于蒸汽机、自行车等传统意义上的、不具有基本智能属性的机器设备。在行为人通过智能主体欺骗背后真正权利人的过程中,智能主体已超越纯粹的工具范畴,其实际法律定位属于电子代理人,扮演权利人的“代理人”这一角色。

  代理是民法中的基本制度。依据发生原因的不同,可以将代理区分为法定代理和意定代理。其中,法定代理是指代理权的发生来源于法律规定的代理类型,如父母是未成年人子女的法定代理人,丈夫是患有精神障碍的妻子的法定代理人等,这一代理类型与本文所探讨的内容无关,在此不再详细展开。与法定代理不同,意定代理又称委托代理,是指由他人(委托人)授权而产生代理权的代理行为。现代社会中代理制度的作用在于扩张私法自治,在现代分工的社会,人们从事交易活动时不可能事必躬亲,通过他人实施相应活动就变得很有必要。而无论是公司还是个人,均可以通过代理人代其实施各种法律行为,通过扩张私法自治的范围,来满足社会生活的需要。我国《民法典》第162条也规定,代理人可以在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为,相关民事法律行为对被代理人同样发生效力。

  与上述通过适格的自然人进行的代理模式相对应,权利人借助智能主体完成的“电子代理”模式也已被广泛认可。“电子代理人”(Electronic Agent)这一概念是美国电子签章法和相关法律中十分独特的一项内容。通过“电子代理人”概念的引入,在电子合同的订立及其效力方面,美国法正式肯定了借助信息网络自动订立合同的有效性。详言之,美国统一州法全国委员会于1999年通过的《美国统一计算机信息交易法》第102条(a)(27)条规定了“电子代理人”的定义,2000年通过的《美国国际与国内商务电子签章法》第106条(3)也对“电子代理人”的定义进行了规定。上述法律在“电子代理人”的认定逻辑上保持一致,并着重体现出其独立性、自动性以及程序性等特性。此外,2005年通过的《联合国国际合同使用电子通信公约》(以下简称:《公约》)中虽然没有使用“电子代理人”这一概念,但是使用了“自动电文系统”的表述。其中,《公约》第12条确认了自然人与自动电文系统订立合同的效力。2019年施行的我国《电子商务法》第48条同样规定,电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。不论是使用“电子代理人”的表述,还是使用“自动电文系统”的表述,抑或使用“自动信息系统”的表述,有关表述所指代的事物具有同一性,即均指能够按照程序设置,对外独立代表权利人自动订立和履行合同的智能系统。

  虽然基于人工智能科技的发展,智能代理在自主性和独立性上得以显著提升,但是现代的智能代理并不满足理想主义认识的人格要求:虽然它能够学习并作出决定,但是机器人却无法意识到它的自由,无法将自己理解为具有过去和未来的实体,自然也不能掌握拥有权利和义务的观念。主要基于以上考虑,在“电子代理人”的法律属性问题上,虽然存在“工具论”“法人论”“电子人论”等不同认识,但是主流观点支持“工具论”,即认为电子代理人只是使用人表达意思的一种智能化工具,不具有独立法律人格。自美国于1999年在相关法案中规定“电子代理人”以来,迄今已有20多年的时间。此间,电子代理模式迅速发展,已然成为普遍性的订约交易模式。

  在电子代理交易模式中,电子代理人由权利人(即使用人或负责人)事先设置固定的交易程序,并且对外进行具有相对自主性的订约和履约行为。在这一交易过程中,权利人在设定某种自动交易机制时,虽然对该机制作用下缔结某一项确定的合同并不存在单独、具体的意思表示,但是权利人对自动机制的作用过程、对象以及可能产生的后果具有明确的认识,还体现出对外进行广泛性缔约履约的意思表示。并且在交易过程中,均由当事人设定并控制对外交易信息的发送以及接受,因此电脑在此过程中只是传达信息或执行程序的工具,这实际上仍然是自然人或法人的意志延伸。由此不难看出,权利人通过对自动交易机制所包含的交易内容和程序的设定,就已经对该机制可能面对的交易有了“概括的意思表示”。就此而言,即使权利人没有具体、现实地参与到这一交易行为中,但是这一交易过程仍然完全体现出权利人的意思表示。在电子代理交易模式下,电子代理人作为权利人的工具,是权利人“手足”的延伸,并以权利人的名义对外进行自动化交易,代行交易的法律效果也要归属于权利人,这完全符合一般代理的制度框架。因此,可以将智能交易主体解释为拟制的“代理人”。

  然而,在电子代理模式下,毕竟是由智能主体而不是适格的自然人充当“代理人”,因此与自然人代理模式相比,仍然存在若干不同点。其一,电子代理过程不涉及三方法律关系。智能主体虽然起到类似代理人的作用,但是基于当前人工智能的发展层次,法律上并未赋予其独立人格,因此其只是权利人使用的智能化工具,不是独立的法律主体。所以,智能主体与权利人之间以及智能主体与交易相对人之间均不存在严格意义上的法律关系。在此过程中,构建的法律关系仍然是以权利人与交易相对人为基础,智能设备只是辅助订约的工具。其二,电子代理人无法作出完全独立的意思表示。智能主体作为权利人使用的工具,虽然具有较高的智能性,但尚不具有严格意义上的自主性意识,也就不能作出完全独立的意思表示。在一般代理中,自然人代理人实施代理行为并不是机械地执行被代理人的意志,而是在授权范围内独立作出意思表示。电子代理人不具备自主性意识,这意味着其不可能成为真正的代理人。这也说明,电子代理模式只是参照借鉴了代理的分析框架而已,可将其视为“有限代理”,即在一定程度上体现出代理的色彩。然而,即便如此,也完全可以肯定电子代理人在程序范围内代为体现和执行权利人的意志,且交易的法律效果也要归属于权利人,其相当于权利人的手足,扩展了权利人意思表示的延伸范围。

  在电子代理模式日益普及的社会背景下,应积极从该角度解析社会中的法律关系。实际上,已有学者从电子代理人的角度,对行为人借助电子代理人实施侵财犯罪的定性问题展开分析。如有观点认为,根据电子代理的相关理论,电子代理人的行为体现的是背后支配者的意志,其行为效果也应当归属于系统的支配者。所以从表面上看,被害人对行为人的侵财行为并不知情,行为人欺骗的是电子代理人。然而,实际上,这是对提供相关服务的第三方银行、电子商务经营者、网游公司或者即时通讯服务经营者的欺骗。通过这种欺骗方式,致使第三方作出错误的意思表示和处置行为,并最终使受害人遭受财产损失,这属于刑法理论中的三角诈骗。

  虽然前述分析在路径上有所创新,但在论证过程中有较大缺欠。首先,上述分析过程过于粗疏,并没有详细论证为何对电子代理人的欺骗就相当于对提供相关服务者的欺骗,导致说服力不足。其次,上述分析将这一行为结构认定为三角诈骗并不准确,因为如前所述,电子代理人作为智能设备或者自动化系统,不具有自然人的独立身份。行为人通过电子代理人欺骗背后的权利人时,其中的法律关系仍然是以行为人和权利人双方作为基本架构的,电子代理设备无法作为独立的个体参与其中,这就意味着这实际上仍然是“行为人—被害人”的双方行为结构,因此不存在构成三角诈骗的空间。这也说明,借用电子代理模式分析相关侵财案件的前提,是对电子代理模式下所构建的法律关系的准确理解和把握,否则就容易得出不适当的认定结论。





二、预设同意型诈骗罪的理论阐释


  借助电子代理制度,可以对预设同意型诈骗罪的行为结构进行阐释。虽然在行为结构上,预设同意型诈骗罪与一般诈骗罪之间存在一定的结构差异,但是这些差异能够得到妥善解释,属于对传统诈骗罪行为结构的合理改造,因而并不妨碍预设同意型诈骗罪自身构造的可行性与妥当性。

  (一)预设同意型诈骗罪的行为结构

  在电子代理交易模式下,由智能主体代替权利人对外进行交易时,权利人需要通过智能主体的内设程序,事先设置同意交易并转移财物的验证条件。这一交易前提催生了诈骗罪“预设同意”理论的发展。预设同意是指,在符合占有人预先设置的特定条件时,即推定占有人同意对财物的转移行为。预设同意理论的提出,是与电子代理制度的发展紧密相关的。正是由于电子代理人可以代为体现权利人对外交易的主观意思,权利人才能够通过智能交易主体的程序事先设置一定的验证条件,即提前把同意转移交付财物的主观意思明确化,并通过智能交易主体公示于众。当交易对方满足事先设定的条件时,即自动获取了权利人转移财物的同意意思,并由智能交易主体代为交付转移财物。其行为流程是:设定同意转移财物的外在条件→交易对象实施满足交易条件的行为→智能交易主体自动交付财物。在此过程中,交易条件的设置即等于权利人先行设定了转移财物的主观意思,且这一主观意思是通过交易条件来客观化体现的。由此可见,在由智能主体代行交易的场合,权利人转移财物的预设同意并不是一种空洞的、缥缈的存在形式,而是具体通过权利人设置的一系列自动化验证条件予以明确体现。在此情况下,只要交易对方满足了权利人事前设置的验证条件,即可自动推定获取了权利人转移财物占有的同意。日常生活中,这种预设同意的情形是时常发生的,只是若缺少智能交易主体参与,其可靠性和安全性难以得到保证。例如,甲将自家种植的蔬菜放置在小区门口并标记好每捆蔬菜的价格,然后离开摊位去上班,路人购买的话只需要将钱款放入摊位旁的纸箱即可自行取走蔬菜。在这一简易交易过程中,甲预设了转移财物的同意意思,并通过购买人支付钱款这一预设条件具体体现,只要购买人实施了支付钱款的行为,即推定甲同意转移蔬菜的所有权。反之,若认为这一过程中不存在所有权人同意转移财物的主观意思,那么他人付款后取走蔬菜的行为就属于侵害他人所有权的盗窃行为了。

  不难看出,预设同意属于一种附条件的转移财物占有的同意,其功能在于将行为人的行为排除在盗窃罪之外,具有界分盗窃与诈骗的作用。申言之,盗窃罪是自始至终违背被害人意志的取得罪,在占有人附条件地允许他人转移财物占有时,也就自然排斥盗窃罪的成立。具体到通过自动化的机器对外进行财物转让或者交付的场合,机器背后的管理者转移财物的同意往往与一些固定条件相连。并且,这些特定条件通过机器上的检验设施和技术装备而被“客观化”的表达,当条件满足时,就视为占有人同意财物的转移。借助电子代理制度和预设同意理论作为分析工具,可以将预设同意型诈骗罪的基本结构解构为以下五步:权利人使用智能主体代替自己对外进行交易→行为人借助智能主体的程序漏洞或功能缺陷,采取欺诈性手段来“欺骗”智能主体→智能主体程序误认为已经满足权利人事先设置的验证条件并得出与事实相反的错误判断→智能主体自动将财物交付或转移给行为人→行为人由此非法获取财物。

  在上述过程中,智能主体属于权利人的电子代理人,代为体现权利人对外进行交易的主观意志,并且通过预先设置的交易条件确保交易的可靠性和安全性。他人满足预设验证条件(不论是否通过适当手段)时,即视为满足了权利人转移财物的预设同意。而当行为人借助智能设备的系统漏洞或设计缺陷,通过欺诈性手段使得智能设备误认为满足验证条件时,智能设备由于存在误判也同样会自动交付财物。此时,行为人实质上是通过欺诈手段获取了权利人转移财物的预设同意,并通过智能交易主体获得财物,行为人由此构成诈骗行为。也就是说,在行为人使用诈术蒙骗机器的时候,被欺骗的对象不是机器,而是掌握机器的权利人。机器处分财物,实际是权利人在陷入错误认识的情况下处分财物,所以,行为人通过机器来获取他人财物的行为,可以构成诈骗罪。

  预设同意型诈骗罪与一般类型诈骗罪在行为结构上的差异主要体现在行为流程的不同。理论上,诈骗罪客观构成要件的一般构造是:行为人实施欺骗行为→受骗人产生认识错误→受骗人在认识错误影响下处分财产→行为人取得财产→被害人产生财产损失。在这一行为流程中,前后步骤互为因果,形成紧密的因果链条。按照这一行为流程,是行为人实施欺骗行为在先,然后受骗人由此产生错误认识并在错误认识支配下处分财物,这是符合事物发展的一般顺序的。而在预设同意型诈骗中,受骗人授权或允许行为人转移财物的预设同意在先,并且通过事先设置的验证条件来检验行为人是否真正满足其预设的同意。虽然权利人并没有真实地参与这一过程,但此时他人取走财物就视为得到了权利人的同意和许可。并且,在此过程中,权利人转移财物的“同意”进一步通过智能主体的自动交付行为体现出来,行为人由此获取财物。当行为人通过欺诈手段来虚构满足智能主体验证条件的假象时,智能主体因为被“骗”也会自动交付财物,此时即表明行为人利用欺诈手段骗取了权利人的预设同意,相当于权利人产生认识错误。只是这种认识错误,是由作为电子代理人的智能交易主体代为体现的,因此不同于一般意义上的认识错误。就此而言,可以认为预设同意型诈骗罪是对一般类型诈骗罪行为结构的合理改造。

  当然,有人可能会提出这样的疑问:如果行为人可以通过欺骗电子代理人的方式对背后的权利人实施诈骗,那么,权利人自己借助系统漏洞,通过欺诈手段实施符合预设条件的行为“欺骗”电子代理人进而获取财物时,是否也要认定权利人实施了诈骗行为呢?换言之,是否会衍生“权利人诈骗权利人自己”的逻辑错误?对此疑问,笔者认为可以解释如下:行为人通过欺诈手段满足预设条件进而从智能交易平台非法获取财物的核心,是通过欺诈方式获取了权利人的预设同意,从而非法侵犯了权利人的支配领域。在权利人自己利用系统程序漏洞“欺骗”电子代理人并获取财物的场合,电子代理人控制下的财物本身就归权利人所有,其是适格的占有主体。因此,在权利人获取财物的时候,不论是采用欺诈性手段还是采用其他手段,因为获取的是自己所占有的财物,自然已经蕴含获取财物的同意,所以不存在非法获取预设同意的情况,自然也就不能成立诈骗行为。

  (二)提倡预设同意型诈骗罪具有合理性

  预设同意型诈骗罪的提出符合人与机器关系的演进趋势,在具有显著必要性的同时,也不违背人们的普遍认知及生活常识。

  首先,提出预设同意型诈骗罪具有必要性。预设同意型诈骗罪是对传统类型诈骗结构的适度改造,而实际上,在一些特殊类型的诈骗模式中,对诈骗罪行为结构的适度改造也已获得普遍认同。例如,在不作为类型的诈骗中,被害人先行产生认识错误,然后具有告知义务的行为人在未告知的情形下主动维持并利用这一错误,致使被害人作出错误的财产处分行为并且遭受损失。因此,欺骗行为与认识错误的先后关系,可能从“实施欺骗行为→产生认识错误”,变为“认识错误发生→实施欺骗行为→维持认识错误”。又如,在三角结构类型的诈骗中,诈骗的行为流程与典型的诈骗行为也不完全一致,而是出现了受骗人与被害人的分离,但是不能仅据此就否定三角诈骗的理论妥适性。因此,为了应对纷繁复杂、不断更新的诈骗行为模式,与其墨守成规,不如对传统诈骗罪的行为结构进行合理改造。预设同意类型的诈骗罪,即是为了适应数字经济时代智能主体代行交易日益普遍的时代趋势和诈骗手段的不断翻新,而对传统诈骗罪行为结构进行的适度改造。这一改造不仅可以充实诈骗罪的教义学内涵,而且能够有效地运用于实践案例的分析过程,为案件定性提供理论支撑,因此具有显著的必要性。

  其次,预设同意型诈骗罪的确立符合人与机器关系的演进趋势。在社会发展史上,人类与机器的关系始终处于动态演进的过程。人类与机器的关系也就是人类与工具的关系,机器是人体天然器官的放大与延伸,虽然均属于人类知识的物化产物,但是其智能层级处于不断演进的过程中。类似于锄头、剪刀等传统意义上的、不具有基本智能属性的机器作为人类使用的工具,虽然具有相对的独立性,但无法代为对外表示自然人的主观意思,此时机器是作为纯粹的工具而存在的,人与机器之间存在无法逾越的鸿沟,人机关系表现为二元化状态。但是随着生产力革命以及智能科技的发展,机器的独立性和自主性得以显著扩张。在智能机器时代,“人机关系”再也不可能二元化,而是确实实现了内在的有机融合,成为智能机器时代的新术语。也就是说,随着机器智能性的提升,代替人类工作的智能化机器已经不再是纯粹的工具,其超越了“工具主义”和“技术主义”的逻辑,并或多或少地拥有了“人的力量”,成为社会的崭新图景。在此背景下,人们对于自动交易主体等智能代理的认知也应紧密贴合社会实际,既不应过于夸大其现实作用而将其等同于自然人,也不应将其禁锢于纯粹的工具范畴。因此,从不断演进的人机关系的角度审视,自然人完全可以通过智能主体表示特定的主观意思,行为人也可以利用智能主体对背后的自然人实施诈骗,这种认识符合人机关系发展的前瞻趋势。

  再次,预设同意型诈骗罪的认定符合人们的一般认知。随着交易模式和交易规则的演化,我们对于事物的认知也处于动态发展的过程。对于预设同意型诈骗罪而言,一般人不易理解的地方可能在于,为什么智能主体因为被“骗”而交付财物即意味着权利人产生认识错误?这是因为,在这一过程中,权利人事先设置的验证条件实际上起到一个节点作用,即权利人通过验证条件内设了一个对应关系:只要客户满足验证条件,就能得出符合转移财物的要求这一认识。只是这一认识,不同于人们面对面地针对每一笔交易所产生的具体化认识,而是一种事先设置的、相对客观化的认识,并且与智能主体的识别验证功能捆绑在一起。并且,得益于现代科技的不断发展,智能主体的自动化识别验证能力超越一般自然人早已成为现实。例如,ATM机或者自动售货机对假钞的识别,在效率和准确性上都不低于(甚至明显高于)银行工作人员。因此,出于提升交易效率以及节约交易成本等考量,权利人通过智能主体设置一定的验证条件,并通过智能主体对外代行交易的情形日益普遍。在此过程中,权利人通过设置智能主体的系统程序而使其获得相应的验证以及交付能力,并接受交易结果的约束。当行为人采用欺诈方法使得智能设备误认为其已经满足验证条件时,因为智能主体的验证功能实际上代表了权利人的识别判断,这就等同于权利人产生了与实际不相符的错误认识。就此而言,在智能主体属于权利人的电子代理人时,权利人通过智能主体所体现出的认识错误,与权利人亲自交易时因为被骗而产生的认识错误之间,并不具有明显差异。对诈骗罪认识错误要素的这一改造或者解释,也不会违背生活常识和常理,符合公众的普遍认知。因此,提倡这一类型的诈骗罪并将相关犯罪情形认定为诈骗行为,并不会使司法人员或社会公众产生直觉上的“突兀感”。

  (三)对相关质疑观点的回应

  对于行为人通过智能主体欺骗背后权利人的分析路径,有学者从不同角度提出质疑,否定这一情形下诈骗罪的成立,笔者在此对相关观点进行简要回应。

  1.利用欺诈手段从智能主体获取财物的行为不构成盗窃

  在前述分析基础上,应进一步讨论的问题是:行为人利用欺诈性手段,使智能主体“误认为”满足权利人设置的验证条件,进而通过智能主体非法获取财物时,是否可能构成盗窃罪?对此问题,有观点指出,在从自动售货机购物时,投入有效和足够的真币是设备设置者预设的条件,当行为人投入的是不适格的货币甚至是非货币时,就没有满足设备设置者预设的条件。此时,不能认为设备设置者存在占有转移的同意,行为人成立窃取行为。也有相似观点指出,自动售货机或者自动找零机的管理人对交易行为设置预设同意的条件,是交易者向机器中投入有效的和足够的货币。当交易者按照机器上标注的商品价格投入足额的钱币,机器按程序检验合格后,顾客就会得到财物占有转移的同意。反之,如果行为人向机器中投入的是假币、不适格的货币以及其他非货币的物质时,那么就不满足占有人预设同意的条件,即行为人没有获取转移财物的同意。

  不难看出,上述观点均认为,在行为人投入假币通过自动售货机的验证,并且从自动售货机获取财物时,因为投入假币的行为不能满足权利人设置的验证条件,所以不能认为获取了权利人的预设同意,此时应构成盗窃而非诈骗。也就是说,当行为人利用欺诈性手段满足权利人设置的验证条件进而非法获取财物时,因为权利人不存在占有转移的同意,所以应构成盗窃行为。笔者不赞同这种观点,认为行为人利用欺诈手段从智能主体获取财物时不构成盗窃,理由如下。

  行为人通过欺诈手段使智能主体“误判”满足了权利人预设的验证条件时,同样应认为获取了权利人的预设同意,并由此排斥盗窃罪的认定。这是因为,在通过智能主体代行交易的场景中,权利人转移财物的预设同意并不是通过权利人亲身实际参与交易过程来具体体现的,而是一种推定判断,并通过权利人设置的验证条件来客观化体现。转移财物占有的预设同意与设置的验证条件之间挂钩,形成对应关系。行为人使智能主体得出满足验证条件的判断时,不论其是否采取了欺诈手法,均可以自动推定获取了权利人的预设同意。简言之,即使行为人利用弄虚作假的手段使智能主体误认为满足了转移财物的验证条件,也只能说明行为人通过欺骗手段获取了权利人转移财物的预设同意,而不能认定行为人自始至终没有获取预设同意。在此需要着重考察的是行为人是否通过欺诈手段使智能主体误认为满足了预设条件,而不是行为人满足预设条件的方式是否违背权利人的真实意愿。反之,如果认为只有通过权利人同意的方式来满足验证条件时,才能认定获取占有转移的同意,那就意味着所有通过不法手段从智能主体获取财物的行为均不能获得权利人转移财物占有的同意,自然也就不存在成立诈骗罪的空间了。

  实际上,这与一般类型的诈骗行为是一个道理。在一般类型的诈骗中,行为人通过欺骗手段获取被害人转移财物的同意时,同样需要使用欺诈手段使被害人误认为达到了交易条件,而事实上并不满足事先设定的交易条件。例如,甲拿着一块假的和田玉佩欺骗乙购买时,乙之所以愿意付钱,是因为其误认为玉佩是真的,此时甲不构成盗窃,就是因为甲通过欺诈手段误导了乙的判断,使乙误认为达到了交易条件,所以才会同意付款购买。如果乙了解到真实情况后,自然也就不会同意将钱款交付给甲,但这并不妨碍诈骗行为的认定,因此,行为人通过欺诈方法来满足智能主体权利人预设的交易条件,正是欺骗手段的具体表现形式。此时,占有转移的同意虽然与权利人预设的真实条件并不匹配,实质上也损害了权利人的利益,但这正是诈骗的行为效果之所在。

  2.现代化的智能交易主体属于权利人主观意思的延伸

  有学者指出,在权利人借助自动售货机对外出售商品的场景中,自然人所延伸到自动售货机里的意思仅仅是人的意思的一部分而不是全部。在自然人对自动售货机设置的程序作用范围内,人的意思可以延伸到自动售货机上,反之,如果超过了这个范围的话,机器就不再是人的意思的延伸。自动售货机的所有人输入自动售货机的程序仅限于让自动售货机能够从投入物的体积、形状或重量加以辨识而作出反应,而不包括彻底辨识货币真假的程序。因此,行为人使用假币从自动售货机“购买”商品时,因为对货币真假的验证功能并不在自然人的意思延伸范围之内,所以不能体现自然人的意思,相关行为也就不构成对自然人的诈骗。此外,也有学者提出相似质疑,认为自动售货机不是电脑,并未与终端联网形成网络化管理,也不存在严格意义上的用来控制交易进程的软件程序,因此其只是没有智能的机器。行为人仅需往自动售货机投入与货币相似的物体就有可能取得财物,在此过程中不存在严格意义上的验证程序。自动售货机的财物所有人不可能进行所有投入类似货币的物品均是货币的推定,从而因为受骗而交付财物。所以,以不当方法从自动售货机中获取财物的行为只能认定为盗窃罪。

  然而,上述认识结论的得出是立足于数十年之前的技术发展水平,与当下智能主体的发展现状已经有所脱节,因此其分析背景已经过时。详言之,上述观点对于数十年前智能水平较低的自动售货机而言是成立的,彼时自动售货机的验证能力和识别功能非常有限,权利人或许在设计程序时并不期望售货机能够较好地识别和判断货币的真伪。然而,随着智能科技的演进,自动售货机等智能主体在功能性和智能性方面已经得到显著的提升,现在自动售货设备的识别和验证功能已经远超从前,甚至已经超越普通的自然人。使用游戏币等与真实货币相仿的物体时,已经很难通过智能设备的识别验证。并且,随着数字支付的发展,现在的很多自动售货机已经不再使用货币支付,而是通过微信、支付宝等软件扫码支付甚至使用“刷脸”支付、指纹支付等更新型的支付手段,机器的识别验证程序已经和网络支付平台的识别验证程序相结合。在此背景下,鉴于智能交易主体识别验证能力的大幅提升,设计者和使用者在设计使用智能设备时就会赋予其较为完善的识别判断能力,对货币真假的验证功能是最基本的功能之一。

  进言之,智能设备的核心功能就是在程序支配下,对交易进行自动化地识别和判断以及交付财物,因此权利人的意思必将延伸至整个交易过程。在权利人的意思范围内,智能设备的对外反馈就可以被归纳为权利人的主观意思体现。对此,正如有学者所指出的,“在现代社会中,机器或者应用程序是作为其所有人或者使用人的意思表示的代理的面貌出现的。行为人表面上是对机器或程序的欺诈,但实际上行为人将虚假的信息作用于应用程序的效果是,应用程序的管理人基于信赖程序获得的信息,进而作出违背自身意志由程序代为交付财产的选择,实现了公私财产的转移”。

  3.在此过程中权利人存在客观化的认识错误

  有观点指出,当行为人使用金属片冒充硬币投入自动售货机时,虽然因为符合设定的交易程序而能够获取自动售货机中的财物,但是这种行为只是违反了自动售货机所有人的意志,而没有使所有人陷入认识错误。按照这一分析,若被害人即自动售货机的所有人在此过程中从未陷入认识错误的话,自然就阻断了诈骗罪的因果关系流程,不构成诈骗罪。然而,这一认识的产生背景已发生较大改变,其认识结论也应适时进行修正。

  进言之,在权利人通过电子代理人代行交易的场景下,权利人对外进行交易和审查交易条件的意思表示均是通过智能主体代为体现的。行为人利用欺诈手段通过智能设备的验证从而获取财物时,虽然这一过程实质上违背了权利人的意志,产生了与其利益相背离的结果,但是不能认为权利人没有产生认识错误。因为如前文所述,在通过电子代理人对外进行交易的场合,权利人认识错误的产生,也是通过智能设备的验证功能被客观化了。因此,智能设备被“骗”,就等同于权利人产生了客观化的“认识错误”。对于这种客观化的认识错误,不能再以传统思维进行评价。毕竟在现实生活中,权利人也不可能在交易现场对每一笔交易的真实性进行详细审查。因此,要充分注意到这一过程中电子代理人的作用,以及通过电子代理人进行交易时的特殊性。反之,如若认为这一过程中不存在权利人的主观认识,那么在交易过程中权利人并不在交易现场的话,也就不会产生对外同意转移财物的意思表示。那么,交易对方不论采用合法还是非法方式从智能主体获取财物时,就只能一概构成盗窃行为,这显然是不恰当的。总而言之,随着交易模式的创新以及分析背景的转换,我们分析问题的思路以及认识结论也需要因时而变,以适应不断发展的交易模式以及不断演进的犯罪行为方式。






三、预设同意型诈骗罪的实践展开


  不论何种刑法理论,若在司法实践中不被接受甚至被“敬而远之”,则无疑会大大折损该理论的学术价值和实践意义。就此而言,笔者提倡的预设同意型诈骗罪并不纯粹是一种理论模型,而是同样具有较强的实践解释力,可以用来分析相关司法解释规定以及实践案例。事实上,这一诈骗类型已经体现在一些典型案例中并得到实务认可。以下,笔者将结合具体案例,从三类典型场景出发对其实践应用加以阐释,同时对不同定性的行为类型一并进行甄别区分。

  (一)拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为定性

  根据我国《刑法》第196条的规定,“冒用他人信用卡”属于信用卡诈骗罪的行为方式之一。因为条文规范中没有明确限定“冒用”行为针对的对象,导致行为人通过ATM机或者互联网、移动终端等智能主体非法使用他人信用卡时是否也属于“冒用”行为,存在较大争议。就此问题,2008年5月施行的最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》(以下简称:《批复》)中指出,行为人拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为,属于《刑法》第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形。构成犯罪时,应认定为信用卡诈骗罪。此外,2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称:《解释》)第5条第2款规定,行为人使用拾得或者骗取的他人信用卡,或者通过窃取、收买、骗取等非法方式获取他人信用卡信息资料,然后通过互联网、通讯终端等使用的,也属于“冒用他人信用卡”类型的信用卡诈骗行为。

  对于前述规定的合理性,有学者提出否定意见,认为对机器而言不存在“冒用”与“诈骗”的问题,因此前述相关规定“不符合信用卡诈骗罪的基本原理”。相反观点则认为,《批复》否定了质疑者所持的“机器不能被骗”的观点,符合“真善美”的刑法适用解释标准。也有类似观点指出,以《批复》和《解释》为代表的相关规定已经突破了“机器不能被骗”的传统理论。第三方支付平台可以成为诈骗罪的犯罪对象。不难看出,对于行为人通过ATM机、互联网以及移动终端冒用他人信用卡的行为是否构成“冒用型”信用卡诈骗罪,其核心争议即体现在“机器能否被诈骗”这一节点。否定观点依据ATM机等机器不能被诈骗而认为不应构成诈骗犯罪;肯定观点则认为ATM机、网络支付平台等智能主体也能够被诈骗,因此应肯定诈骗犯罪的成立。

  事实上,前述对立观点之间可能互有误解,或者说均值得商榷,因为对于前述规定的认定结论,还存在第三种解释路径。在笔者看来,前述规定本质上并没有承认或者否定机器可以被骗。详言之,对于行为人通过ATM机、互联网以及通讯终端实施的“冒用”他人信用卡的行为,虽然按照前述规定应被认定为信用卡诈骗,但这只能说明司法机关认为这一行为整体上具有“诈骗”的性质,而不意味着司法解释认可“机器可以被诈骗”的观点,或者否定了“机器不能被诈骗”的教义学规则。实际上,可以认为前述解释规定体现的是“行为人通过智能主体诈骗背后的权利人”的解释思路,即将这类犯罪认定为预设同意型的诈骗犯罪。

  申言之,ATM机、互联网平台以及通讯终端上的软件程序等均属于智能主体,行为人通过智能主体实施冒用他人信用卡的行为时,实质上是通过欺骗智能主体的方式诈骗智能主体背后的自然人。也就是说,通过ATM机冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪时,ATM机本身不能像自然人一样被诈骗。然而,在这种情形中,是行为人通过机器这一辅助工具欺骗自然人,因此可以说自然人是通过机器被骗。就此而言,预设同意的诈骗理论将关注的被骗对象由智能主体转向自然人,不仅解决了机器不能被骗的法理难题,而且成功地维系了诈骗罪的行为对象仅限于自然人而不包括机器的命题。因此,在讨论ATM机等智能主体能否被诈骗的话题时,应完成单纯关注机器本身到关注机器背后伫立的权利人这一认识转变。在此认识基础上,行为人通过对机器提供不真实的信息资料的方式非法获取财物的行为,尽管从表面上看似乎是满足了机器设置的程序要求,但实际上违背了机器掌控者的真实意思,对此仍然可以纳入诈骗罪的范畴。

  (二)通过非法手段从智能交易主体获取财物行为的定性

  对于行为人利用ATM机、自动售货机及网络交易平台等智能交易设备或者程序平台的缺陷,采用欺诈性手段从中获取财物的行为,传统观点认为应评价为盗窃行为。这一认识的得出,主要是基于“机器不能被骗”的既定教义学规则,认为机器不具备处分能力和处分意识,因此不能成为诈骗罪中的适格受骗人。对于以铁片代替硬币从自动售货机中取得财物的行为,或者在ATM机上凭借某种手段多取了不属于自己的钱款的行为,均只能认定为盗窃罪。或者有观点认为,向自动售货机里投入类似货币的金属片取得物品的行为,不是欺骗人,因此不构成诈骗罪而是盗窃罪。拾得他人银行卡后从ATM机里提取现金的行为,也是如此。对于前述观点,笔者认为值得进一步讨论。

  1.行为人通过欺诈性手段从智能交易主体获取财物时构成诈骗

  笔者认为,“机器不能被骗”的教义学结论,只是强调作为机器的智能设备因为不具有自主性认识、不属于法律中的权利义务主体,所以不能被诈骗,即不属于诈骗犯罪的受骗人。然而,这并不意味着相关侵财行为就只能构成盗窃罪。如前所述,随着科学技术的发展,智能交易设备或者网络交易平台的智能性和安全性得到显著提升,人们能够通过程序设计赋予其完善的识别判断能力以及代行交易功能,因此可以将对智能主体的欺骗行为解释为对背后权利人的诈骗行为。反之,如果排斥这一思考路径,简单地采取二分法的分析思路,即依据“机器不能被骗”,将通过对智能主体实施欺诈进而获取财物的行为一概认定为盗窃,将对自然人实施欺诈进而获取财物的行为一概认定为诈骗的话,则不仅忽视了智能主体在交易过程中的真实地位和功能,也会导致法律适用的不当。

  例如,将行为人对银行柜员实施的冒用他人信用卡的行为认定为信用卡诈骗,而将行为人通过ATM机实施的冒用他人信用卡的行为认定为盗窃的话,就会产生疑问。因为ATM机和银行柜员都是代表银行对客户的取款行为进行形式审核,当客户的取款行为符合取款规则时,即由银行作出付款的决定。在冒用他人信用卡在银行柜台取款和在ATM机上取款并不存在实质不同的前提下,行为人拾得他人信用卡并知道取款密码后,其亲自在ATM机上取款,与在银行柜台刷卡后由工作人员将钱款交给他,很难说在性质上存在差异。由此可见,将在机器上冒用他人信用卡的行为定为盗窃罪,而将在银行窗口或特约商户处冒用却定为处罚更重的信用卡诈骗罪,这种同罪异罚的做法自然是不合理的。进而言之,在上述侵财行为中,不能将机器对财产的处分行为视为机器自己实施的独立行为。因为这一过程体现出银行的意志,因此在实质上是银行的行为,由此引发的法律关系和法律责任的主体也仍然是银行。行为人借助智能主体的程序缺陷或者功能不足,借助欺诈性手段从中非法获取财物的行为,与前述通过ATM机冒用他人信用卡的行为在本质上是一致的,自然也应评价为诈骗行为。

  上述分析思路并不纯粹是理论假设,也得到了司法实务人员的认同并作为案件定性的依据。以“陈某信用卡诈骗案”为例,被害人徐某使用ATM机取款后,因为疏忽大意而将银行卡遗忘在ATM机内没有取走,且ATM机仍旧停留在取款界面。被告人陈某发现后感觉有利可图,遂借机使用ATM机从被害人的银行卡中取走五千元钱款。对于该案,一审法院审理认定被告人构成信用卡诈骗罪,公诉机关认为陈某应构成盗窃罪,遂提起抗诉,二审法院经审理后裁定驳回抗诉,维持原判。此述类型案件在实践中发生频率较高,在定性上也往往存在认定为信用卡诈骗罪还是盗窃罪的争议。审理“陈某信用卡诈骗案”的法官认为,陈某使用他人遗留在ATM机内的银行卡取款时,实质上其直接行为对象不是ATM机而是银行这一法人。因为,银行是ATM机幕后的管理控制人以及ATM机内现金的合法所有人。作为银行专用的服务设备,ATM机体现的是银行这一法人的意志延伸,当其按照银行事先设置的程序向外吐钱时,实际上仍是在执行银行的指令。

  上述分析体现出,法官没有采纳主张认定盗窃罪的公诉机关意见,而坚持认定行为人构成信用卡诈骗罪的前提,也是从ATM机作为人的意思表示的延伸,能够体现出银行法人的意志的角度着手,将ATM机解释为银行法人的电子代理人,进而主张行为人的实际行为对象是机器背后的控制人。这说明,行为人通过智能设备诈骗背后权利人的分析思路符合人们的惯常认识,也能够被司法人员所采纳,因而并不纯粹是一种理论设想。

  2.构成诈骗犯罪需要满足的限定条件

  需要说明的是,并不是所有通过智能交易主体非法取财的犯罪行为都会构成诈骗,而是同样有可能构成盗窃罪等其他犯罪。将这类犯罪认定为诈骗罪时,需同时符合以下几项限定条件。

  第一,智能主体需要具备一定程度的智能性,而不是传统意义上的纯粹机械属性的机器。否则,其就无法通过事先的程序设置,代为体现权利人对外交易的意思表示,自然就无法被视为权利人的电子代理人。例如,传统类型的保险柜一般不具有智能性,也就无法通过程序设置代为体现权利人的主观意思。

  第二,智能主体具有代行交易功能,即按照权利人的主观意志以及社会通常认识,智能主体能被视为自动化对外进行交易的主体。因为只有具有代行交易功能,才意味着同时被赋予财产转移交付功能。诈骗罪作为转移财物占有的犯罪,若智能设备没有交付转移功能而只有识别验证功能,行为人非法获取财物时自然不成立诈骗罪。例如,在行为人通过技术手段非法开启智能车锁并且窃取车内财物时,虽然行为人通过了智能车锁的识别验证,但是因为权利人不会赋予汽车交付财物的功能,这意味着自始至终不存在权利人转移财物的预设同意,此时行为人非法获取财物的行为就构成盗窃。也就是说,智能锁虽然有一定的智能性,但其并不能体现出权利人的意志,权利人更不会允许智能锁与陌生人发生交易法律关系。由于缺失前提条件,行为人也就自然不构成诈骗犯罪。

  第三,行为人利用欺诈手段通过智能设备的识别验证,使其误认为满足交易条件。因为代行交易的智能设备事先被设置了一定的识别验证条件,只有通过识别验证才算获取了被害人转移财物的预设同意,这就要求行为人应通过欺诈手段,借助智能主体的程序漏洞或者故障瑕疵来通过识别验证。因此,还应注意区分“利用系统漏洞型”和“破坏系统型”两类不同的行为方式,前者应认定为诈骗行为,后者则应认定为盗窃等其他行为。假如行为人直接采用暴力性的破坏方式从智能设备取财,因为没有使用欺诈性手段通过智能设备的识别验证,也就自始至终没有获得权利人转移财物的预设同意,自然不构成诈骗行为,而应认定为盗窃行为。

  (三)利用程序漏洞从网络交易平台获取财物行为的定性

  对于行为人借助智能交易平台的程序漏洞,利用欺诈手段从智能交易平台非法获取财物的行为,虽然在定性上尚存争议,但实践中已有将其认定为诈骗犯罪的案例,并且已经形成相对固定的司法认定规则,下面笔者以两则典型案例加以说明。

  1.利用网约车平台诈骗案

  在“董亮等四人诈骗案”中,某网约车平台注册登记司机董亮等四人分别用购买、租赁未实名登记的手机号注册网约车乘客端,并在乘客端账户内预充打车费一二十元。随后,他们各自虚构用车订单,并用本人或其实际控制的其他司机端账户接单,发起较短距离用车需求,后又故意变更目的地延长乘车距离,致使应付车费大幅提高。由于乘客端账户预存打车费较少,无法支付全额车费。网约车公司为提升市场占有率,按照内部规定,在这种情况下由公司垫付车费,同样给予司机承接订单的补贴。四被告人采用这一手段,分别非法获取网约车公司垫付车费及公司给予司机承接订单的补贴。

  对于该案,法院认定各行为人构成诈骗罪。该案属于利用网约车平台漏洞非法取财的典型案件,并被遴选为最高人民检察院第38号指导案例。该指导案例的指导意义部分指出,当前,网络约车、网络订餐等互联网经济新形态发展迅速。一些互联网公司为抢占市场,以提供订单补贴的形式吸引客户参与。在网络约车中,行为人以非法占有为目的,通过网约车平台与网约车公司进行交流,发出虚构的用车需求,使网约车公司误认为是符合公司补贴规则的订单,基于错误认识,给予行为人垫付车费及订单补贴的行为,符合诈骗罪的本质特征,是一种新型诈骗罪的表现形式。

  上述分析体现出,司法机关将这类案件认定为诈骗罪的原因是,“行为人通过网约车平台与网约车公司进行交流,发出虚构的用车需求,使网约车公司误认为是符合公司补贴规则的订单,基于错误认识,给予行为人垫付车费及订单补贴的行为”。在此过程中,网约车APP这一智能交易平台作为连通行为人与被害人的“纽带”,实际上起到电子代理人的作用。行为人利用系统漏洞,使用欺诈手段通过网约车平台的审核,进而欺骗背后的网约车公司,使其基于错误认识而支付钱款。在此过程中,网约车公司并不会(实际上也不可能)对每一笔用车订单的真实性进行人工核查,而往往是在事后梳理运营数据时才会发现存在问题,因此实际上不存在自然人被直接欺骗的情形。然而,这并不妨碍将这类行为认定为诈骗犯罪。易言之,不能因为在这一过程中不存在自然人被直接欺骗,就依据“机器不能被诈骗”的教义学规则,将这类行为简单地认定为盗窃犯罪。其原因即在于,网约车公司通过事先的程序设置,赋予了网约车平台自动审核、交易功能,网约车平台的交易行为即等同于网约车公司的交易行为,因此行为人可以借助欺诈手段,通过“欺骗”网约车平台来使网约车公司产生错误认识,进而实施财产处分行为。这一行为过程完全符合前述预设同意型诈骗罪的行为结构,理应将其解释为一种新型诈骗方式。

  2.利用智能点餐系统诈骗案

  该案中,被告人徐某购买某公司旗下品牌肯德基套餐兑换券后,通过使用多个客户端同时登录相同账号,在自助点餐待支付的状态下,使用另一客户端对该兑换券进行退款,同时,取消原订单返券或确认订单获得取餐码,恶意造成取消订单返券又退款,或兑换券使用又退款的同时实现,并将取餐码通过“某某”交易软件低价出售给他人,从中非法获利。

  该案所涉及诈骗罪部分的争议焦点在于定性问题,即到底是构成诈骗罪还是盗窃罪。法院审理认为,某公司研发的肯德基订餐系统,是为针对在有大量的重复性交易时,满足交易双方所要求的便利、省时而制定的。这种交易秩序应予保护,能够体现“人”的真实意思。因此认为,在符合系统规范的操作内,行为具备研发公司的真实意思。犯罪行为实施的对象是“人”即某公司。本案中各被告人通过发起虚假交易获取退券退款的行为,体现的是肯德基APP客户端和肯德基微信客户端自助点餐系统这一“机器”背后的“人”基于数据不同步而发生错误认识,并在错误认识的基础上“自愿”进行财产处分,进而造成被害单位的财产损失,故各被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。据此,法院审理认定,各被告人明知某公司旗下品牌肯德基APP客户端和肯德基微信客户端自助点餐系统存在数据不同步的漏洞,仍以非法占有为目的,进行虚假交易,进而非法获取财物的行为应认定为诈骗罪而非盗窃罪。

  由以上分析不难看出,行为人通过欺诈手段,利用智能交易平台欺骗背后权利人的分析路径已逐步为司法人员所接受,并且运用于具体案件的裁判过程。本案中,法院认定行为人构成诈骗罪的依据,就是认为肯德基自助点餐系统是能够体现自然人意志的便利化智能主体,行为人借助点餐系统的漏洞,使“机器”背后的“人”基于数据不同步而发生错误认识,并由此进行财产处分进而导致财产损失,这一分析思路同样完全契合前述预设同意型诈骗罪的理论模型。当然,在前述两类案件中,若行为人不是借助网约车平台或者智能点餐系统的程序漏洞或瑕疵,而是直接采取“黑客”手段破坏侵入平台程序后,通过修改系统数据等手段非法获取垫付的车费补贴或者退款,因为采用的是破坏性手段而不是欺诈性手段,突破了前述预设同意型诈骗罪的限定条件,就不应再认定为诈骗行为,而是可能构成盗窃罪等其他犯罪行为。

  数字经济时代,人们利用网络平台的程序漏洞实施的侵财犯罪案件显著增加。笔者认为,这类案件中的核心行为,是行为人通过欺诈手段通过网络平台的审核验证,然后获取平台自动发放的资金、抵用券等财物。这与前述行为人通过欺诈手段,从自动售货机或者ATM机中非法获取财物的行为在实质上具有同一性。两者间的主要区别,在于行为对象上略有不同,即前者是虚拟化的智能程序平台,后者则是实体性的智能交易设备。如果按照传统的分析路径,认为在这一过程中没有自然人的实际参与,被欺骗的对象只是自动化的网络平台,所以无法构成诈骗的话,那么只能得出行为人构成盗窃的结论。反之,如果认定这一过程中,权利人设置的自动化交易平台能够代为体现其意志,并作为电子代理人对外进行交易的话,那么就自然可以将行为人对网络交易平台的欺诈解释为对其背后权利人的诈骗。

  当下,无法产生刑法意义上主观意图的智能交易主体既不能成为诈骗行为的实施者,也无法归类为诈骗犯罪的行为对象。然而,在机器能够被视为电子代理人的场合,行为人可以通过欺骗机器的手段对背后的权利人实施诈骗。因此,若从行为人与智能主体背后的权利人之间的法律关系展开思考,而不是仅仅将视野局限于行为人与智能主体之间的互动关系,就应认同行为人通过欺诈智能交易平台对背后的权利人实施诈骗这一分析路径。并且,这一分析路径并未否定“机器不能被诈骗”的教义学规则。所以,也就无法简单依据“机器不能被诈骗”来推翻诈骗罪的认定。





四、结语


  当前,新一轮科技革命突飞猛进,以信息技术、人工智能为代表的新兴科技的快速发展极大拓展了人们的认知范围,人类正在进入一个“人机物”三元融合的万物互联时代。随着数字化科技大规模应用的扩张,人工智能科技已经逐步商业化并且几乎扩展到社会生活的各个领域,这将对整个法律体系形成实践和概念上的双重挑战。在数字科技发展已经逐步占据刑法知识传递与演进的核心位置的情况下,传统刑法理论若不能顺应潮流自我革新,则容易落入“知识茧房”的束缚。

  法律规范革新的决定性要素始终是新的行为路线,“它会导致现存法律规则的意义变化,或者导致创设新的法律规则”。在数字经济时代,面对诈骗模式的不断翻新,最佳破解路径应当是注重探寻经济模式变迁与新型犯罪演进的迭代共生规律,深刻把握新型财产犯罪的本质内核及发展趋势,在纷繁复杂的新型犯罪中厘清行为本质,提升诈骗罪的适用活性和张力。在这一过程中,司法实务人员属于教义学形成的核心力量之一,应充分重视刑事司法对刑法教义学发展的贡献。实际上,由典型案例认定规则参与构成的分析体系,已经为诈骗罪的教义学解读提供了丰富的理论滋养与思维启示,并不断推进人们对诈骗罪行为结构以及行为模式的解读。就此而言,预设同意型诈骗罪正是基于智能科技发展和交易模式创新的时代背景而演变产生的一种新型诈骗模式,其不仅具有理论上的自洽性,而且能够契合司法实践中业已形成的裁判规则。因此,应积极接受这一诈骗类型并将其运用于实践案例的分析,对相关案件性质进行妥当认定。