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约定优先购买权的类型化与规则构建
作者:赵化律师    访问次数:30    时间:2022/06/17
一、问题的提出


  优先购买权(以下简称:先买权)是指当事人依法定或约定而享有的、在特定情况下优先购买某特定标的之权利。实践中的当事人为了保障其有在将来优先于第三人获得标的物的资格,往往通过附带约定或另立合同的方式而设立先买权,法律对于此类权利或“资格”的效果有必要做出明确界定。在实定法层面,尽管我国《民法典》第305条和第726条以下对共有人和承租人的法定先买权进行了规定,但对于约定先买权的设立方式与行使效果的一般规定仍然付之阙如。

  在理论层面,法定与约定先买权的差异被认为仅在于来源不同,因此法定先买权规则在约定先买权中似乎当然可以适用。然而,目前我国学界在法定先买权性质等一系列基础论题上尚未形成较明确的共识,这将导致法定规范在约定先买权的具体适用空间上存在疑问:首先,无论债权说还是物权说(即认为法定先买权应具有债权或物权属性的观点),其争论重点皆为法定先买权的外部效力,而非先买法律关系本身的性质,但这一问题在约定先买权中尤为突出;其次,有观点认为占通说地位的形成权说产生于域外理论对法定先买权的解释需要,对约定先买权的解释力则似有欠缺,尤其是在实践中当事人通过签订预约合同等方式约定“先买权”的情况下,形成权说无法与预约的强制缔约效力说相兼容;最后,在约定先买权遭受侵害时的救济手段上,既有讨论呈现碎片化的形态,对于约定先买权人损害赔偿请求权的性质和范围也存在较大分歧。

  在我国司法实践中,法院虽然已经基本抛弃“先买权须由法定而非由约定产生”或“约定先买权无效”之类的旧观点,承认当事人以意思自治进行自我设权的效力,但对于实践中出现的与约定先买权相关的纠纷依然缺乏统一的解决思路。尽管在大多数情况下,法定先买权相关规定具有较大的准用空间,但在当事人约定以确定价款优先购买的情况下,可能会产生先买条款与预约合同的混淆问题。具有典型性的案例出现在商品房预售纠纷中,如出卖人在未获得预售许可或因种种原因暂时无法与买受人签订有效的预售合同时,双方约定在房屋达到预售条件时买受人拥有“优先购买权”,出卖人通知买受人签订商品房预售合同或买卖合同。此时法院倾向于认定双方就预约合同而非设立先买权而达成协议并适用预约合同的规范,因此衍生出我国实践中先买权与预约合同相关问题难以区分的情况。

  理论争议必须直面司法实践的诉求。在处理有关约定先买权的问题时,应当首先考虑的并非这一权利的抽象性质及自概念演绎而来的法律效力,而是必须回溯其基本结构。换言之,当事人双方为设立优先购买权所达成的协议就其性质而言是否构成独立的合同(以下称:先买合同)?倘若答案是肯定的,那么该合同是否以及在何种程度上独立于租赁、买卖等主合同;应否被纳入我国《民法典》第495条所规定的预约合同的范畴?学界关于侵害先买权的损害赔偿责任性质的讨论能否纳入独立先买合同的违约责任范畴?本文将围绕上述问题展开探讨:先从我国《民法典》法定优先购买权的解释路径出发,讨论约定先买合同的独立性问题,并提出约定先买权的类型化,再以类型化为基础建构依约定设立先买权的一般教义学规则。





二、优先购买权的解释路径与设立基础


  先买权人为保障其将来优先获得某特定标的物的资格,往往会与负担人以独立合同或主合同中特别条款的形式约定其先买权,有时也会附带意向金或定金等保证手段,这时常导致实践中难以对约定先买条款进行清晰的定位。然而,如果回归当事人双方设立先买条款的意图本身,便不难看出先买权人所意欲保障的“资格”或“权利”实际上仅为一种指向未来的可能性,并非意味着买卖合同在未来必然成立,只是这种可能性的实现方式在个案的构造上有所区别。由于实践中的约定先买条款存在不同的理论建构模式,本文将先回溯法定先买权的一般原理,考察最具代表性的两种解释路径。

  (一)法定优先购买权的理论构造

  1.附双重条件的买卖合同说及其问题

  根据这一学说,在出租人和承租人之间订立租赁合同的同时,依法定而产生了一个附双重(生效)条件的买卖合同。此处所谓双重生效条件包括两个方面的含义:首先,在特定情形出现时,如负担人打算出卖标的物,那么权利人的选择权将被触发;其次,当权利人选择行使先买权时,第二个条件即告满足,此时双方关于先买标的物的买卖合同依我国《民法典》第502条第1款而生效。

  尽管附双重条件的合同说具备相当的说服力,甚至在比较法上被部分学者认为具有通说地位,但倘若对该学说进行更细致的观察,就不难发现其中存在的问题。一方面,该学说预设了双方当事人就附条件买卖合同的成立达成合意。诚然在法定先买权被触发的情况下,这一买卖合同合意可以由法定拟制而产生;而在约定先买权的场合,由于并不存在一个独立的、以设立先买权为合意的先买合同,这种拟制就成为问题。另一方面,尽管该学说认为先买权的行使是买卖合同所附之条件,故而不承认存在独立的先买合同。然而,该学说既把先买权与未来的买卖合同(以下称:后合同)相勾连,却又不考虑后合同与当事人现时正在缔结的租赁合同或其他合同(以下称:前合同)的关系。例如,当事人双方签订货车租赁合同,约定在出租人出卖该货车时,承租人享有以特定价格优先购买该货车的权利,在双方签订租赁合同即前合同时,未必已经对未来的货车买卖合同具有(哪怕是附双重条件的)合意。即便此时拟制一个附条件买卖合同的合意,也需要对双方当下仅就货车租赁达成的前合意进行相当程度的扩张才可能实现,而这往往并不符合当事人现时的意思。

  2.形成权说与独立的优先购买合同

  与附条件买卖合同说相比,形成权说对先买权具有更强的解释力。根据这一学说,约定先买权由独立的法律行为设立;先买权本身并非直接指向未来的所有权变动,而是仅仅作为指向未来买卖合同缔结的形成权。虽然就作为形成权的规范意义而言,先买权的行使不得撤回且不得附条件,但先买权本身在此被附加了一个条件,即触发先买权的特定情形。在法定先买权的情况下,这一触发条件由法律规定,例如我国《民法典》第726条关于出租人出卖房屋时承租人的先买权。在约定先买权的情况下,这一触发条件则是双方所约定的触发情形,通常亦表现为负担人出卖标的物。

  形成权说对法定先买权与约定先买权的行使效果具有统一的解释力,因此从体系建构的角度出发,先买权的法律性质应界定为附条件的形成权。然而,我国学界却对此理论时有质疑,理由在于这种具有“强大效力”的形成权产生基础并不统一。如果说法定先买权的效力产生于法律规定,那么约定先买权的效力来源则颇为可疑。一方面,当事人所缔结的买卖、租赁等前合同的内容并不能延伸至后合同的必然缔结,已如前述;另一方面,在先买情形未出现、形成权未被行使的情况下,因负担人过错而导致标的物毁损灭失时,先买权人只能依前合同而向负担人主张损害赔偿,却不能就其后合同不能履行而主张损害赔偿,此时先买权似乎不具有独立的存在意义。

  笔者认为,上述质疑出现的根源在于学界对设立先买权的基础法律行为与前合同、后合同之间并未做明确的理论区分,而不在于形成权说本身。此外,我国《民法典》第728条第1句对承租人在出租人“其他”妨害行使先买权情形下损害赔偿基础的规定较为模糊,因此在将本句准用于约定先买权时,上述区分不明确将进一步带来问题。为澄清上述问题,下面笔者将首先沿着形成权说所开辟的道路,对约定先买合同的独立地位进行探讨。

  (二)形成权框架内优先购买合同的独立地位

  我国《民法典》并未对约定先买权的设立基础进行单独规定,因此对于当事人设立先买权的法律行为,在解释论上既可以认为其属于包含在主合同之内的特别条款,也可从我国《民法典》第467条第1款的非典型合同效力出发将其作为独立类型的合同(contractus sui generis)。然而,如前所述,解释论上的含混不清将导致前述侵害先买权时损害赔偿责任性质和范围不明等一系列问题。为澄清基础法律行为与包括前、后合同在内的主合同的关系,应首先对约定先买合同的独立地位加以阐释。

  在比较法和法律史的视野内,对于设立约定先买权之基础法律行为的地位,往往依各法秩序的判断而具有不同的处理方式。总体而言,在普通法国家尤其是英国,尽管先买权起源于具有法定或特权属性的封建采邑购买权,但在近代合同自由原则兴起后,当事人设立先买权的约定条款相对于主合同的独立地位而言不曾被强调,先买权本身也并非要约,而只是负担人为先买情形出现时将作出后合同之要约的允诺或保证。在欧洲大陆国家,虽然较早的立法例遵循罗马法继受的历史惯性而在不同程度上拒绝承认先买条款作为独立合同的属性,如1811年《奥地利民法典》第1072条,但现代立法已普遍承认以独立法律行为设立先买权,如《德国民法典》第463条和《瑞士债法典》第216条第3款将先买约定作为一种特殊的买卖合同,尽管对于先买条款能否构成独立的合同并适用于以遗嘱、遗赠或利他合同等法律行为设立约定先买权的问题,实践中和教义学上也存在争议。

  从我国《民法典》第5条所坚持的合同自由原则的宏观角度来看,约定先买权依照当事人的独立先买合同而产生并不成问题。就先买合同与后合同关系的微观角度而言,先买合同所设立的形成权是成立后合同的基础,而形成权的规范意义恰恰在于赋予权利人以单方意思表示缔结后合同的优越地位。先买合同与最终订立的买卖合同“并非同一合同”,其独立性自不待言。自法律效果与违约救济的角度来看,承认有别于后合同之先买合同的独立性,也可以厘清我国学界关于“侵犯先买权责任之性质”的各种理论。

  先买合同与前合同的关系则较为复杂。首先,先买合同与前合同在形式要求上具有独立性,即先买合同应当遵循后合同而非前合同的形式而订立。有疑问的是,在后合同依法律规定须采用书面形式时,先买权人对形成权的行使应当如何满足形式要件?此时,由于行使先买权并不要求形式要件,对后合同的形式要求应当提前至先买合同本身。如根据我国《城市房地产管理法》第41条,房地产转让应当签订书面转让合同,若当事人就某房产约定先买权时,该先买合同即应当依照后合同而通过书面形式订立。在当事人未采用书面形式时,先买合同无效,不过亦有根据我国《民法典》第490条第2款履行主要义务(在先买合同中即通知义务)而补正效力的可能。其次,与前合同产生租赁等法律关系不同,先买合同本身一般并不产生具有牵连性的给付与对待给付关系,而仅产生负担人为权利人设立形成权的负担,以及先买情形出现时的通知义务。例如,出租车公司与机动车所有权人在出租车“挂靠协议书”中约定出租车公司的先买权,该“挂靠协议书”的解除并不影响先买权的效力。在负担人未履行通知义务时,先买权人可以根据先买合同而非前合同请求负担人履行类推适用我国《民法典》第726条的通知义务。由于通知义务是先买合同产生的从给付义务而非附随义务,权利人可以请求负担人履行。此外,我国《民法典》第728条第1句关于未履行通知义务时的权利人损害赔偿请求权亦有类推适用空间。

  在先买合同与前合同的关系中,最为棘手的问题出现在违约责任和履行利益的确定上。如前所述,先买合同的内容仅为负担人为权利人设立附条件的形成权,与前合同在内容上并不一致,但在实践中,权利人往往会以“保证金”或“意向金”等名义给付价款,以此作为获得优先购买资格的对价,此时的先买合同可能产生对待给付关系(详后)。此外,权利人为最大限度地保证其先买资格,也可能与负担人在先买合同中对先买权触发时的同等条件或购买价款等要素提前约定,这时常导致先买合同与预约合同被混为一谈。在进行约定先买权一般规则的建构之前,仍需要对先买合同进行类型化讨论,以明确其与前合同的区分。






三、约定优先购买权的类型化方式


  当事人约定先买权的意义在于,在未来特定情形出现时保障权利人在同等条件下优先获得某特定标的之资格。因此,有些先买合同中,当事人可能会对标的物的数量、质量等特征乃至后合同的价款提前进行尽可能详细的约定。根据当事人在先买合同中对标的物的买卖价款是否已提前有明确约定,可以将先买权区分为限制性先买权与非限制性先买权。这一类型化有助于厘清通知义务和同等条件之认定等关键问题,为本文对约定先买权的规则构建奠定基础。

  (一)非限制性优先购买权

  若当事人仅对优先购买的意向达成协议,或虽然有较明确的优先购买意图但对后合同中的具体买卖价金尚未有具体而明确的约定,或直接约定后合同价金由第三人合同所决定,则此时双方的约定属于非限制性先买合同。当事人关于设立先买权的合意应当被进一步解释为在特定情况出现如负担人出卖先买标的物时,权利人可以以负担人与第三人所达成的具体条件优先购买标的物。在实践中,法定先买权往往以非限制性先买权的形式出现。我国《民法典》第306条和第726条所规定的同等条件认定规则在约定先买权中亦有较大的类推适用空间。

  1.形成权视野下的非限制性先买权

  从先买权制度的历史演进来看,非限制性先买合同是当事人以约定方式设立债权性先买权的原初类型,也是实践中最具典型性的约定先买合同。如当事人双方就某金矿的尾矿达成回收协议,同时约定对于负担人在尾矿回收过程中产出的精矿,权利人得以同等条件而非特定价款优先购买。

  在非限制性先买合同的情形下,当事人双方通常在先买合同中明示或默示约定,以负担人与第三人所订立达成的协议(以下称:第三人合同)内容为同等条件,作为后合同的主要内容。在负担人向权利人履行第三人合同的通知义务后,权利人行使形成权的意思表示将使其与负担人之间的后合同成立。值得注意的是,第三人合同并非作为后合同的“前手”,而是作为同等条件的考量因素而应当在总体上被后合同所吸纳,第三人合同与后合同是两个独立的合同,它们类推适用我国《民法典》第728条第2句而不存在效力上的相互影响。

  由于在非限制性先买合同中不存在关于买卖价金的提前约定,负担人实际上被赋予了同更多有意向购买者谈判并择优出卖的优势资格。反之,权利人在事实上受制于第三人合同中的“同等条件”即标的物在未来或许产生波动时的交换价值。而在第三人介入、先买权受到侵害时,由于权利人为实现先买权所需支付的同等条件下(即在第三人合同中)的价金与其实际整体财产状况不存在差异,若按差额说计算损害赔偿亦较为困难。故而从经济分析的角度来看,尽管作为相对权的“形成权”本身具有一定的经济价值,但由于非限制性先买权的实际价值仅系于第三人合同的内容及先买情形被触发,其对权利人反而较为不利。

  2.法定优先购买规则的解释力:同等条件的认定

  由于在非限制性先买合同中,后合同的价金实际上取决于“同等条件”即第三人合同的内容,并考虑包括买卖价款、付款期限和方式等在内的其他因素,那么,我国《民法典》第306条、第726条及相关司法解释中关于同等条件的规定也应当在约定先买合同中准用。事实上,既有理论和审判意见在对同等条件进行解释时,所构想的先买权也恰是以非限制性先买权为基础范式的。

  然而,实践中的非限制性先买合同案件,由于当事人对后合同的价款未作出明确约定,会产生大量的规避情形,导致同等条件时常难以认定。总体而言,在认定同等条件时,应当依照后合同与第三人合同的“同一性”或“关键性”原则,即考量除价金外,权利人依照第三人合同所负担的其他给付义务,包括但不限于各种担保、所附条件、付款的分期或期限等。若负担人在第三人合同中提供低于市场价格的“友情价”或折扣,也应当视为同等条件;除非当价格显著低于市场价格时,此时应当认定负担人带有赠与目的,可以依照我国《民法典》第510条和第511条对后合同的价金进行确定。对于同等条件认定时的若干细节问题,笔者将在本文第四部分具体展开讨论。

  (二)限制性优先购买权

  约定先买权的另一类型特征体现为价金的提前约定:如果当事人针对先买情形提前约定以确定的价金购买先买标的,此时即为限制性先买合同。换言之,后合同的价金已经通过先买合同确定下来。当事人对后合同价金的事先约定可以是明确的金额,也可以是以特定方式进行计算从而具有确定性的价金,如约定权利人按照出卖时的市场交易价格优先购买。与前述的非限制性先买合同不同,限制性先买合同对双方当事人的意思自治施加了较多限制,因而在比较法上往往对其适用具有诸般限制,要么应当遵循以书面形式订立的要求,要么仅适用于债权性先买权而非物权性先买权。

  限制性先买合同已经对后合同的价金有所约定,因而相比非限制性先买权具有较强的担保功能。而在融资租赁合同中,承租人可以依照我国《民法典》第759条与出租人就租赁物约定一个确定的价款,以确保自己在租赁期满后取得所有权。由于价金的事先约定,限制性先买合同可能造成两方面的问题:首先,限制性先买合同是否应当被认定为后合同的预约合同;其次,由于后合同的价金已然提前确定,行使限制性先买权时的“同等条件”应当如何认定。

  1.限制性优先购买合同与预约合同的区分

  关于约定先买合同与预约合同是否存在一般性的区别,我国学界和实务界具有不同的认识,而认知差别主要产生于对先买合同及预约合同概念的不同理解。尽管有学者强调区别对待两者的必要性,但在具体的司法实务中,先买合同与预约合同的界限往往并不清晰。尤其是在双方当事人约定在一定期限内以特定价格优先购买的场合,如以意向书或协议书的形式、约定以特定价款优先购买房屋等不动产时,法院通常认定此时构成预约合同而非先买合同。

  限制性先买合同与预约合同的区分并非概念法学的文字游戏,而是在合同义务、与第三人关系和违约责任方面具有重要的实践意义。在本文所采取的形成权说的概念框架下,限制性先买合同与预约合同存在以下区别。

  首先,限制性先买合同为权利人设立附条件的形成权,负担人尽管没有保证先买情形出现的义务,但在未来先买情形出现时,权利人行使先买权的单方意思表示将产生后合同成立的法律效果。预约合同尽管在理论上存在大量争议,但其法律效果一般被认为是产生缔结本约的义务,就此而言,预约合同的双方当事人负有未来以合意订立买卖合同即后合同的义务,与先买合同的区别较为明显。

  其次,限制性先买合同尽管对后合同价金进行了提前约定,但先买权的触发依然是附条件的,即只有在负担人打算出卖先买标的时,权利人才有可能行使其形成权。因而在当事人缔结先买合同之时,后合同的成立与否依然并未明确,权利人亦无请求负担人出卖先买标的之请求权。对预约合同而言,我国《民法典》第495条采纳了原《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)第2条的定义,规定当事人约定在“将来一定期限内”订立本约的合同为预约,当事人缔结主合同的意思基本上可以明确,或至少具有一定的确定性。我国理论也倾向于认为预约合同中包含当事人订立主合同的拘束力。在我国的商品房销售案件中,由于存在2004年《城市商品房预售管理办法》第6条第2款的规定,常有出卖人因种种原因未获得预售许可而无法签订预售合同,故而以提前明确房屋位置、面积、售价的方式约定买受人“优先购买”商品房的情况,如约定自负担人发布预售公告或发出通知起若干日内签订商品房买卖合同;或在负担人取得预售许可后通知权利人行使“优先购买权”。在上述两个案例中,当事人对订立后合同的意图是明确的,因此法院认定合同性质为预约合同并无问题,但法院同时又认为买受人依预约合同而获得具有形成权属性的限制性先买权,从而混淆了两种合同的效力,有值得商榷之处。

  最后,在当事人在预约中对主合同的成立意思并不明确而是仅对进一步缔约的意向达成协议时,预约合同与限制性先买合同的确可能产生交集。在这种情况下,应当在个案中根据合同内容对当事人的意思进行具体判断:出卖人是否具有为权利人设立以单方意思表示优先于第三人缔结买卖合同之形成权的意图;抑或仅为在特定情形出现时双方应再度磋商、订立新合同的意图。尽管如此,由于我国当前理论对于预约合同所包含范围的理解较为宽泛,实践中亦有大量名为先买合同、实为预约或预售合同的情况,法院对此也往往不区分,这可能导致在脱离复杂的预约制度而单纯对限制性先买合同分析时无所适从的局面。

  2.限制性先买合同中的“同等条件”

  如前所述,由于当事人对后合同的价金已经在限制性先买合同中进行了提前约定,那么在后合同中原则上并不存在关于价金之“同等条件”的适用问题,第三人合同中的价金将不会对后合同造成影响。不过,除买卖价金以外,第三人合同中关于其他条件的约定如付款方式和担保等,依然应当作为同等条件而被后合同所吸纳。为了保证权利人在对第三人合同的同等条件全盘把握的基础上做决定的权利,负担人在向权利人履行通知义务时,应当告知包括价金在内的全部附带约定。

  在先买情形出现时,第三人合同中的买卖价格以及标的物的实际价格可能会与当事人在先合同中所约定的价金不同,而无论实际价格高于还是低于先买合同中的约定,一般的价格波动风险应当由双方当事人承担。仅在先买合同之约定显著高于或低于第三人合同中的价金以及市场价格的情况下,可以认为此时发生了无法预见、不属于商业风险的重大波动,当事人可以依照我国《民法典》第533条变更或解除先买合同。






四、约定优先购买权一般规则的建构


  在对实践中的约定先买权进行类型化分析之后,约定先买权一般规则的理论建构成为可能。通过对先买合同作限制性与非限制性的区分,不仅为先买合同相对于前合同、后合同的独立性提供更强的证成,而且还对约定先买合同规则的教义学建构提供类型化依据,尤其在区分负担人通知义务的内容,以及与第三人合同之同等条件的认定上。尽管我国《民法典》并未对约定先买权的一般规则进行规定,但其第726条以下关于承租人的法定先买权的部分规则在约定先买权上有适用空间,可作为“提取优先购买权的一般规则”的基础。以下笔者将从先买合同的内部关系出发,在前述类型化先买权的基础上对约定先买权的一般规则进行建构。

  (一)约定先买合同的内部关系

  尽管约定先买合同为负担人设立一个附条件的形成权负担,但该合同在内部关系上对双方当事人通常不产生具有牵连性的主给付义务。一方面,对于权利人而言,除非双方在先买合同中约定了协议金或意向金等,否则先买合同本身将不产生任何义务。在前述情况下,需要对当事人约定“协议金”或“意向金”的真实意图进行查明和区分。首先,可能是权利人向负担人支付的后合同预付款,此时若先买情形不成就或虽成就但权利人放弃行使先买权时,先买权人可以依我国《民法典》第985条请求负担人返还不当得利。其次,所约定的“协议金”等可能是权利人为负担人所支付的补偿金或报酬,因为负担人为权利人设立先买权而丧失了与第三人进行交易的机会,此在限制性先买合同中较为常见。在这种情况下,先买合同将转化为具有对待给付关系的双务合同,亦即权利人支付费用以获得负担人为其设立先买权的对价,继而产生相应的同时履行等义务;不过此时若先买情形不成就,权利人不得请求负担人出卖标的物或返还其已支付的“协议金”等。另一方面,先买合同本身并不使得负担人承担为权利人创设先买情形的给付义务。在负担人并不打算出售标的物时,权利人不得向其请求行使先买权或主张先买合同的违约责任,这与预约合同所产生的强制缔约义务存在本质区别;只有在先买情形出现时,权利人行使先买权的选择权才得以触发。对先买情形何时出现的判断,应当根据法定先买权规则类推适用我国《民法典》第726条第1款关于“出卖”在解释论上的认定,即判断为第三人合同成立之时。

  1.非限制性优先购买权时的通知义务

  虽然先买合同本身不产生主给付义务,但在先买情形出现之后,负担人负有对权利人在合理期限内发出通知的从给付义务。通知无需以特定形式作出,但其内容则根据前文对先买合同的类型化而有所差异。

  在双方当事人约定了非限制性先买权时,由于第三人合同的内容将对“同等条件”的认定具有决定性影响,负担人通知义务的具体内容除第三人合同的成立事实之外,还应包括第三人合同的订立时间、具体的出卖条件和附带条件等全部内容。为使权利人作出通盘考虑后的决断并保证其“防御利益”,第三人的具体身份也应当披露。在进行同等条件的认定时,还应当注意以下因素。

  一是第三人合同的变更。

  作为后合同之“同等条件”的判断依据,第三人合同的嗣后解除或变更在原则上不应当对权利人先买权的触发造成影响。这与第三人合同因违反强制性规定、公序良俗或恶意串通而无效,或被撤销的情况不同,在这两种情况下,权利人的先买权将不会被触发。值得一提的是,此前由于存在原《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条“负担人未履行通知义务时的第三人合同无效”这一错误规定,实践中有不少第三人合同被宣布无效的判例,这样一来就根本谈不上先买情形的触发。在该条被废止之后,第三人合同的效力将不受通知义务履行与否的影响。

  第三人合同的内容在负担人发出通知之前可能发生变更,而对第三人合同的解除或变更能否对同等条件产生影响,判断时间点应为权利人作出行使先买权的意思表示,而不是第三人合同成立或负担人发出通知之时。其理由在于,权利人应当在尽可能充分了解第三人合同内容即同等条件的情况下作出选择和判断,避免信息变更情况下的仓促决定。在权利人作出行使与否的意思表示之前,第三人合同的变更并不影响先买权的触发。尽管如此,权利人的犹豫依然可能导致第三人合同变更即同等条件变化的结果,而这将在客观上达成催促其行使权利的效果。先买权人行使形成权的意思表示一旦作出,后合同即告成立,第三人合同此时的解除或变更就不再导致同等条件变化,亦不应再对后合同产生影响。当然,若第三人合同以权利人行使先买权为条件而保留解除权的,其解除自然不影响先买权的行使。

  二是第三人合同中的“异质成分”。

  在根据第三人合同的内容进行“同等条件”的认定时,还应当排除其中所混杂的“异质成分”。这里的“异质成分”是指并不属于买卖合同主要内容、与具有牵连性的主给付义务无关的约定,如第三人为购买先买标的而向负担人支付的签字费、中介费或佣金等。尽管负担人在与第三人订立买卖合同时未必会通过掺杂异质成分、趁机提高权利人行使先买权的成本,以间接实现利用提高“同等条件”从而遏制权利人行使先买权的意图,但由于先买权人行使其先买权时本来也无需额外付出这部分成本,第三人合同中的这类“异质成分”应被排除在同等条件之外,在后合同中无需考虑这部分约定。

  2.限制性优先购买权时的合同义务

  在限制性先买合同的情形下,由于双方当事人对后合同的价金已有事先约定,且无需援引第三人合同中的价金作为后合同之同等条件,负担人通知义务的内容在原则上仅包括第三人合同的成立这一事实及第三人身份即可。在第三人合同价金高于或低于先买合同中之约定的情况下,权利人不得主张参照“同等条件”进行调整。仅在例外情况下,即当第三人合同中存在其他特殊条件的约定或其价金与市场情况存在显著背离时,此类信息亦应当一并通知。

  除从给付义务外,约定先买合同的当事人依我国《民法典》第509条第2款基于合同目的和交易习惯负有协助、保密等附随义务,这对于限制性和非限制性先买权合同而言均属必要。除此之外,权利人与负担人还可能在先买合同中约定其他附随义务,如约定负担人不得将标的物出卖于他人、不得有损害标的物或其他妨碍权利人行使先买权的行为,对此类约定的违反,实践中法院通常一并认定为违约。即便在当事人无此类约定时,权利人亦存在类推适用我国《民法典》第728条第1句以及第509条第2款的损害赔偿请求权的空间。

  (二)约定先买权的外部效力与对抗力

  约定先买权与法定先买权的最大区别在于外部效力上。与法定先买权对第三人的对抗效果不同,基于当事人合意产生的约定先买权一般不具有外部效力和对第三人的对抗力,约定先买合同依我国《民法典》第465条第2款仅对双方当事人具有内部的法律约束力,即便在恶意第三人取得所有权的情况下,权利人亦不得向其主张先买权,而只能向负担人请求损害赔偿,除非负担人与第三人构成恶意串通。

  从域外法来看,约定先买权理论中关于对恶意第三人对抗效力的论据具有法律史上的继受渊源。简言之,约定先买权曾一度借助中世纪共同法上的“向物权”(jus ad rem)理论而获得对恶意第三人的对抗效力,如1794年《普鲁士一般邦法》的规定,权利人根据先买合同而获得对负担人的(债权性)“向物权”,当第三人知道先买合同存在时,即便负担人选择履行第三人合同并转移所有权,先买权人依然可以凭借债权性的“向物权”对抗恶意第三人的所有权。随着现代社会统一登记簿公示作用的加强,“向物权”逐渐丧失实用价值并被严格区分债、物效力的潘德克顿体系所取代。在目前的比较法上,约定先买权仅在权利人为其先买权办理登记后,才能产生类似预告登记的外部效力,转化为当事人设立的限定物权。

  在我国《民法典》的体系化解释下,该法第728条第2句在约定先买权中亦可适用。换言之,当先买情形被触发时,无论权利人是否行使先买权,亦即无论后合同是否成立,第三人合同的效力都不受影响。在权利人做出先买意思表示,后合同依形成权而成立后,在第三人合同未附条件的情况下,负担人依然可以选择履行后合同或第三人合同。不过此时无论负担人选择履行哪个合同,均构成典型的“一物二卖”情形,此时标的物的归属应依照我国《民法典》物权编有关所有权转移的规定或依我国《民法典》第221条第1款办理预告登记与否予以判断,与约定先买权本身的效力无关。

  (三)先买权人的损害赔偿请求权

  在先买情形出现时,负担人仅负有类推适用我国《民法典》第726条在合理期限内通知权利人行使先买权的从给付义务而无其他主给付义务,因此在负担人未履行通知义务且履行尚为可能的情况下,先买权人可以依照我国《民法典》第580条请求负担人实际履行。此处履行通知义务尚为可能的具体含义应为权利人可能行使其先买权,且先买标的之所有权尚未发生转移。不过由于第三人合同的效力不受先买合同影响,负担人可以选择履行先买合同并等候权利人作出行使先买权与否的意思表示,或选择履行第三人合同。

  如果负担人选择履行第三人合同且第三人已获得标的物所有权,那么通知义务的履行便不再有实际意义,在这种情况下,权利人对负担人的履行义务将陷于客观不能并依我国《民法典》第580条第1项规定而排除,此时权利人可依我国《民法典》第563条第4项解除先买合同,并依照我国《民法典》第566条第2款、第584条请求损害赔偿,同时承担类推适用我国《民法典》第728条第1句的损害赔偿责任。在负担人履行通知义务后,权利人应当在约定的期限内作出行使先买权与否的意思表示。在当事人对期限未作约定时,可以类推适用我国《民法典》第726条第2款所规定的15日除斥期间作为答复期限,行使形成权的除斥期间自通知到达时起算。

  除因负担人不能履行通知义务所导致的损害赔偿责任外,在负担人有其他妨碍权利人行使先买权情形时,权利人也可以类推适用我国《民法典》第728条第1句请求负担人承担损害赔偿责任。此处负担人的“其他妨碍情形”包括不完全通知、迟延通知、恶意串通订立第三人合同等,但须对权利人行使先买权造成妨碍。

  关于负担人因先买合同之义务违反所负损害赔偿责任的范围,在解释论上应由我国《民法典》第584条关于违约损害赔偿之范围所确定,但在司法实践中并无具体计算标准。法院应比较权利人当下的财产状况与负担人及时履行通知义务后假定的财产状况,综合考虑权利人的实际损失以及丧失先买机会时的可得利益。有观点认为通知义务履行后,权利人行使先买权及后合同的成立仅为一种可能性,对我国《民法典》第728条第1句的损害赔偿应以实际损失为限。这一限制对法定先买权而言并无问题,但在约定先买权的情况下,负担人通过限制自己处分权的方式为权利人设立先买权,应当对其在先买权触发时不履行通知义务的损害类型有所预见,并将其纳入对权利人损害赔偿的计算范围。





五、结论


  尽管我国《民法典》并未明确规定约定优先购买权,但当事人按照意思自治原则而约定的先买条款应当具有法律效力,并构成独立的优先购买合同。一方面,当事人约定先买权的合意在于为权利人就先买标的设立未来以单方意思表示成立的买卖合同,因而先买条款独立于当事人签订的租赁或买卖合同即前合同;另一方面,当事人的先买条款仅产生附条件的形成权,不产生任何具有牵连性的给付义务,尽管形成权的内容是就先买标的成立买卖合同即后合同,故而先买合同与后合同亦存在较大区别,约定先买合同作为独立的合同类型有其理论根据。

  根据先买合同中是否有对后合同价金的明确约定,可将先买合同进一步类型化为限制性先买合同和非限制性先买合同,其所分别对应的权利则为限制性先买权与非限制性先买权。在通知义务的内容、同等条件的认定上,限制性先买权与非限制性先买权有重要区别。简言之,在非限制性先买权情形,同等条件一般应由第三人合同的全部内容构成;在限制性先买权情形,负担人通知的内容可能较为简单,且后合同一般无需考虑第三人合同的内容即同等条件。约定先买权与法定先买权的最大区别在于,前者并无对第三人的对抗效力,若当事人根据先买合同而为不动产办理预告登记则产生物权效力。在当事人对先买合同的内容约定不清时,应类推适用我国《民法典》第726条以下的承租人法定先买权规则,如负担人通知的从给付义务、权利人行使先买权的除斥期间、权利人对负担人不履行通知义务时的损害赔偿请求权等规定。