（一）北京小米移动软件有限公司与何丹劳动争议纠纷案
2022年3月15日，北京市第一中级人民法院审结了上诉人北京小米移动软件有限公司（以下简称小米公司）与被上诉人何丹劳动争议纠纷一案【（2021）京01民终11052号】。该案中，小米公司以“何丹绩效考核分数较低，属于不能胜任工作”为由，要求何丹加入绩效改进计划，后小米公司又以“何丹绩效改进计划未达标，属于经过培训后仍不能胜任工作”为由，解除与何丹的劳动合同。何丹不认可小米公司解除劳动合同之行为，遂提起劳动仲裁。
该案历经劳动仲裁、一审、二审，仲裁与诉讼结果均为：小米公司解除劳动合同违法。法院认为：依据法律规定，即便何丹不能胜任工作，小米公司亦应对何丹进行培训或者调岗，经培训或调岗后，如果何丹仍不能胜任工作，小米公司方可解除劳动合同。现小米公司与何丹签订的《绩效改进计划》，明显属于公司制定的工作计划和目标，而非培训。小米公司提交的《绩效改进计划反馈》虽显示何丹的评分低于绩效改进计划的最低要求，但上述文件未载有何丹的签字确认信息，小米公司亦未针对考评得分给出对应的客观评价依据，故法院对《绩效改进计划反馈》的真实性及证明目的均不予采信，进而对小米公司所持“何丹未通过绩效考核测试，属于经过培训后仍不能胜任工作”之主张亦不予采信。综上，法院认定小米公司以“何丹不能胜任工作，且经培训后，仍不能胜任工作”为由提出解除劳动合同的法律依据和证据不足，构成违法解除劳动合同。
（二）“不能胜任工作”的认识偏差
1、“绩效考核不达标”并不等同于“不能胜任工作”
绩效考核是公司人力部门为帮助公司实现年度经营业绩目标，对应匹配的绩效管理手段。实施绩效考核时，公司通常会根据公司战略目标确定考核等级和对应的不同评价等级的固定比例。用人单位可能会认为，考核评定结果排在末等的员工即可认定为“不能胜任工作”的员工。但是，上述司法案例显示：裁判者并不认为“绩效考核不达标”就等同于劳动法下的“不能胜任工作”，因为绩效考核仅仅是一段考核期内的公司商业目标达成的人力绩效评价体系，并非是对员工“工作能力”的长期性、整体性的客观评价。
2、“绩效改进计划不达标”并不等同于“经培训后仍不能胜任工作”
绩效改进计划是对前一个考核期（年度或季度）内绩效不达标员工的工作效能、工作技能的提升计划，并不是法律意义上对员工被评定“不能胜任工作”后，对其“二次就业机会”的能力再造。法律意义上的“不能胜任工作”，是客观能力评价问题，并非主观过错问题。
3、“不能胜任工作”的举证责任在用人单位
根据笔者的司法案例检索，全国各地法院在最终认定用人单位违法解除劳动合同时，使用最多的认定理由是：用人单位未能提供或提供的证据不能证明劳动者存在不胜任工作的事实。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，法院认定劳动合同解除合法的前提是用人单位提供的充分证据足以证明其主张的劳动者不能胜任工作的事实。
（一）《劳动法》第二十六条
该条规定“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”该条将“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”作为用人单位可以提前三十日书面解除劳动合同的法定情形之一。
（二）《劳动合同法》第四十条
该条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”该条在《劳动法》第二十六的基础上，给予了用人单位一定选择权，即用人单位因“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由解除合同时，可以提前三十日书面通知劳动者本人，也可用额外支付一个月工资作为代通知金。
（三）原劳动部办公厅《关于＜劳动法＞若干条文的说明》
1994年劳动部办公厅印发了《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（以下简称《说明》）。《说明》中规定：《劳动法》第二十六条第二项规定“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 ……”，该条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”
该条明确了两种不能胜任工作的评价方式：第一，不能按要求完成用人单位与劳动者在劳动合同中书面约定的任务；第二，不能完成同工种、同岗位人员的工作量。
（四）最高院2013年第18号指导性案例：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案
该案中，王鹏自2005年7月进入中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）后在该公司分销科从事销售工作。2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008 年下半年、2009 年上半年及 2010 年下半年，王鹏根据公司《员工绩效管理办法》的考核结果均为 C2，即业绩待改进。中兴通讯认为，王鹏不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。王鹏不认可公司解除劳动合同遂提起仲裁。该案一审终审，裁判者认为中兴通讯违法解除合同。
最高人民法院认为：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于不能胜任工作，因为本单位中的末位，可能是同行业中的其他单位的中位甚至首位，而且总有人为末位。用人单位仅凭考核结果即认为劳动者不能胜任工作而解除合同，不符合单方解除劳动合同的法定条件。中兴通讯认为王鹏不胜任工作，还应举证证明有合法的考核标准和王鹏不能胜任工作的具体事实。
三、以“不能胜任工作”为由合法解除劳动合同的实操建议
（一）劳动者确属“不能胜任工作”
1、用人单位应当制定科学的能力考核标准和制度
第一，“不能胜任工作”为法律拟制概念，有其严格的内在法律含义，用人单位不能自行随意解释，必须基于原劳动部办公厅《说明》中关于“不能胜任工作”之定义，来反向审视其制度中的相关标准。
第二，用人单位应当根据“员工岗位职责”来拟定科学的能力考核标准：
1）用人单位在设定某一岗位的考核标准时，应避免将明显不合理的因素作为考核要素，例如将财务总监应具备的相关能力作为生产岗、技术岗的考核要素。
2）设置考核要素的时候，应当选择该岗位所需的核心要素，避免因要素过多而造成考核难度过大。
3）考核要素应当尽量具体、客观、可量化，避免造成考核的自主性和随意性。
第三，由于企业之间营业范围不同、企业内部岗位职责不同，科学的考核标准一般情况应当是因人因岗而异，用人单位设定考核标准的时候，应当结合岗位特征作出合理的差异化的安排。
2、将考核标准在招聘环节或者日常工作中予以明确或公示
用人单位拟定考核标准后，需要通过一定程序将其确定。考核标准的确定可以通过两种方式实现：
一是在招聘环节。招聘环节，用人单位可与劳动者在劳动合同中明确岗位考核标准；或者在劳动者入职时，通过书面形式告知劳动者录用条件、考核标准并由劳动者签字确认。
二是在日常工作环节。企业有经营管理自主权，在企业日常经营管理过程中，可以设定相关制度以明确考核标准。通过该方式制定考核标准，相关文件制度必须经工会讨论、予以公示且不违反法律法规有关规定方属有效。
3、根据设置的考核标准进行严格考核并保留证据材料，杜绝采用末位淘汰制
第一，用人单位应当据此进行严格、真实的考核并妥善保管相关支撑材料。如果劳动者配合，考核结果则由劳动者签字确认。如此，方能表明考核结果具有真实性与合理性。
第二，用人单位应当据实依据考核标准进行考核，避免根据公司战略目标，提前设定考核等级比例、实行末位淘汰制，因为居于末位的员工并不一定“不能胜任工作”。用人单位应当避免将“末位”等同于劳动法下的“不能胜任工作”，将“淘汰”等同于“解除劳动合同”。实际上，“淘汰”可以表现为降级、降职、调岗、待岗培训等多种形式。
1、公司切实为相关员工安排了培训或者调岗
若员工确属不能胜任工作，用人单位应当为其安排培训或者调岗。若公司选择采取培训的方式，则应避免以“绩效改进计划”替代“培训计划”，因为“绩效改进计划”仍然突出的是公司业绩目标评价，而非员工能力评价，不一定切实包括了培训内容。
2、培训或调岗应当与该员工不能胜任工作有因果关系
无论用人单位选择培训还是调岗，培训与调岗必须与劳动者不能胜任工作有因果联系。例如，因为部门裁撤导致调整岗位，虽然有调整相关劳动者岗位这一结果，但原因并非由于其不能胜任工作。缺乏因果关系的培训和调岗，难以证明培训和调岗的合理性，其性质不属于《劳动合同法》第四十条第二款之培训和调岗。
3、培训或调岗的安排公平、合理
若用人单位选择开展培训，则应当根据岗位职责、工作内容、工作难度等岗位特征确定合理的培训内容和培训时长。若用人单位选择调整劳动者岗位，则应当结合员工自身特点、原工作岗位等将其安排至适合的工作岗位。用人单位实施明显的形式主义的培训和调岗，例如培训时长过短、岗位调整前后差别巨大，则很可能被认为培训、调岗不合理。
1、若公司选择开展培训，培训结束后，应根据前述明确的考核标准再安排合理期间的劳动考核期，作为衡量该员工是否“仍不能胜任工作”的基础。
2、若公司为该员工安排了调岗，则应当根据新岗位的考核标准对员工实施一定考核期的考核。
3、用人单位亦应当保存好相关证明材料，例如员工参加培训的书面通知、培训的书面方案、培训的会议记录、培训的现场照片、培训的员工签字考勤表、经员工签字确认的“仍不能胜任工作”的书面材料等。
1、明确该员工不属于禁止解除劳动合同的法定情形。该劳动者应当不属于《劳动合同法》第四十二条规定的禁止解除劳动合同的情形。
2、通知工会。用人单位应当履行《劳动合同法》第四十三条规定的通知工会程序。通知工会虽然只是用人单位的程序性义务，但这一程序性义务对于劳动者免受不公正解雇具有重要意义。在司法实践中，若用人单位未履行告知工会的程序义务，即使解除理由正当、充分，也属于违法解除，须支付经济赔偿金，例如南通中院发布的2015年度劳动争议典型案例之八--唐某与某生物公司经济补偿金纠纷案、广州市劳动争议审判白皮书（2018）年暨典型案例之四--彭某诉广东省某旅游汽车公司劳动争议案。当然，若用人单位并未设立工会，则无需履行告知工会的法定程序。
3、提前一个月书面通知劳动者或者支付代通知金。用人单位应当按照《劳动合同法》第四十条规定提前一个月书面通知劳动者本人或者支付代通知金，并妥善保留书面通知或者支付了代通知金的相关证据。
4、签署《劳动合同解除协议书》并按约支付经济补偿金。用人单位根据《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同时，仍然需依法支付经济补偿金。