在法律层面上，“让与担保”概念最早见于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015）》第24条（现行司法解释第23条）对“后让与担保”的规定：实际为提供担保之用的“买卖合同”系当事人通谋虚伪之意思表示，不可诉请履行，但债权人可在民间借贷纠纷执行程序中申请拍卖买卖合同标的物。“后让与担保”实际上并不具有担保的物权效力，债权人对买卖合同标的物的交换价值并不享有优先受偿权。若在申请拍卖前，该买卖合同标的物被转让给第三人或者被另案处置，债权人并不具有对价款主张追及的权利或者排除另案强制执行的权利。

显然，这种“事后交付”的“担保”方式并不能满足当事人关于增信和保障债权的需求，故而以“所有权担保”为一般交易形态的“先让与担保”交易模式应运而生。2019年，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”），将“先让与担保”的裁判规则正式固定下来。《九民纪要》第71条和第89条第2款分别规定了让与担保和股权让与担保，承认了完成财产权利变动公示的“让与担保”所具有的优先受偿之物权效力。此后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（“《民法典担保制度解释》”）第68条和第69条对让与担保和股权让与担保作出了司法解释层面的正式规定。

根据《民法典担保制度解释》第68条，让与担保的基本法律构造为：债务人或第三人将担保财产转移至债权人名下，债务人履行债务的，债权人将担保财产返还债务人或第三人；债务人不履行到期债务的，债权人有权就该财产折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿。具体又可分为三种情况：第一，以财产提供担保的约定+财产权利变动的公示（第68条第1款）；第二，“财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的”的约定+财产权利变动的公示，此时约定无效，但“提供担保的意思表示”有效（第68条第2款）；第三，“财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的”的约定+财产权利变动的公示，此时参照第2款处理（第68条第3款）。

因此，股权让与担保的法律构造应为：股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，若债务人（可为股东或第三人）履行债务，则股权返还于出让股东；若债务人不履行到期债务或回购义务，债权人可就该股权变价并经债务清算后优先受偿。

不难发现，让与担保与典型担保相同，均以“担保合意+物权行为”为构成要件。区别在于，典型担保的担保方式和责任范围通常通过当事人之间的书面合同即可明确，不存在担保合意或法律性质难以确定的情况；而让与担保则存在法律形式超越经济目的的问题：“担保合意”表现为将财产所有权转移至债权人名下，而非设定相应的担保权；“物权行为”的内容是办理所有权的变更登记，而非他项权利的登记。也即，虽目的为设立担保，但在形式上完成的是一个所有权转让的法律行为，这种名实不符可能导致转让和让与担保难以区分。此时，为使其发生“让与担保”之法律效力，如何识别“让与担保的意思表示”至为重要。

《民法典担保制度解释》第68条规定，“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效”。从文义来看，该条可能产生以下疑问：构成“让与担保”的意思表示，是否需要当事人之间的合意包含“财产转移”和“债权人有权折价、拍卖、变卖该财产”两个内容？是否还需要具有“若债务人清偿债权，则债权人返还担保物”的内容？以及，考虑到让与担保属于非典型担保，其物权效力需要参照最相类似的担保物权确定，是否需要当事人对其所要“参照适用”的权利类型是抵押还是质押具有认识？为此，我们对《民法典担保制度解释》生效后作出的相关生效判决进行了检索，发现司法实践对于“让与担保合意”的认定标准存在不同尺度的评判标准。

持宽松标准的观点认为，设定让与担保只需要当事人对“以标的财产提供担保”具有笼统、概括意义上的认识即可：不需要当事人之间具有关于担保的书面约定，只需从履行行为等其他方面能够推出具有提供担保的意思；不需要当事人明确约定（书面或者口头）或认识到担保设立的法律后果，只需不具有通过转让行为终局性地、在结果意义上地转移担保物所有权的意思。例如(2021)新01民终6468号案中，一审法院认为，“涉案房屋转让合同中虽未明确约定债务人姚波到期清偿债务的，王祥森将涉案房屋返还姚洪芝、蒋玉珍，债务人姚波到期没有清偿债务的，王祥森可以对涉案房屋进行拍卖、变卖、折价偿还债权，但从实际履行情况，涉案房屋转让合同符合让与担保的基本架构，系以房屋转让的方式实现担保债权的目的，其性质应当认定为让与担保”。

与之相对，持严格标准的观点认为，设定让与担保，需要具有明确的让与担保的意思表示，只要转让协议中未明确提及借款或者以股权担保借款的，就不足以认定双方形成了让与担保合意。例如(2021)粤01民终13553号案中，法院认为，“双方确认的《股权回购协议》中，该协议中并无提及借款或者以股权担保借款等……未提及借款的归还或相关约定。因此，仅凭现有证据不足以认定双方对中港公司的股权转让形成了借款的让与担保合意”。与之观点类似的还有(2020)粤03民终19372号案。

对此，我们认为，股权让与担保具有手段超越目的的天然特征，在公示层面并不存在专门的“让与担保登记”，因此当事人进行让与担保时，只能签订所有权转让协议、完成所有权转让登记。这种情况下，难以苛责当事人在所有权转让协议中对其所欲设立的权利类型、所要担保的债权范围、所欲发生的担保效果和清算方式等作出完备的约定。因此，在当事人约定不明的情况下，对于股权让与担保的“担保合意”的认定不能仅根据当事人是否对让与担保进行了书面约定，更要结合是否存在主债权债务关系、是否构成以股抵债、是否具有合理对价、是否约定股权的回购或返还等交易条件以及实际履行情况等，综合判定当事人是否具有股权让与担保的真实意思。

囿于篇幅限制，本节主要对股权让与担保的对内法律效力进行探讨。股权让与担保的对外效力，包括但不限于担保权人/担保人的出资责任、执行异议程序中的对抗问题等，将留待本专题下后续文章进行一并讨论。

就股权转让意思表示的效力而言，主要存在三种观点。第一种观点认为，当事人之间不存在真实的转让股权的意思表示，股权转让通谋虚伪的意思表示，“名为股权转让实为让与担保”，“股权转让是假，让与担保是真”，此种观点可见于《九民纪要》第71条。第二种观点认为，担保标的物所有权转移给债权人本身就是让与担保的基本特征之一，因此当事人系以真实的意思表示进行所有权的让与行为，并以所有权之转让来实现担保的目的，“标的物转让”并非欠缺效果意思的通谋虚伪表示。第三种观点认为，应以信托原理阐释让与担保，让与担保的基本构造为“信托行为的债之关系加财产权之转移”[1]，即让与担保系以担保为目的设立的信托[2]，在这个信托关系下，作为信托人的股权让与担保人与作为受托人的担保权人之间构成委托关系。

我们较为赞同第二种观点，即股权让与担保中，股权转让是当事人的真实意思表示。一方面，当事人选择股权让与担保而非股权质押的原因，往往在于希望借由股权转让的交易结构实现股权质押无法实现的效果，例如：（1）债权人可获得对担保物更强的控制力，能够控制股权的转让或被设置其他质押权利；（2）可避免股权登记在担保人名下时被担保人的债权人轻易冻结导致的处置困难；（3）在有特殊约定的情况下，债权人还可以行使部分股东权利，确保股权保值增值，提高债权获偿可能，如在股东会决议中对公司的冒险行为或不利交易投反对票、行使知情权主动了解公司的经营状况、监督董监高勤勉尽责等。另一方面，当事人不仅签订股权转让合同，而且实际办理了变更登记，若认为让与担保当事人之间不具有标的物转让的真实意思表示，则转让合同无效，担保人可随时行使物权返还请求权，要求债权人返还股权，这显然与当事人之间以股权转让至债权人名下的方式为债权提供担保的真实意思相违背。

因此，我们认为，股权让与担保中，当事人之间以股权提供担保的意思表示真实，转让股权的意思表示也真实，二者共同构成股权让与担保的完整意思表示。尽管转让股权可能只是阶段性的交易安排，不是最终的商业目的，但手段本身也是真实的意思，而不是通谋虚伪。[3]最高院在在(2019)最高法民终133号案中亦采此观点。

传统观点认为，股权让与担保违反了物权法定的基本原则，不能发生物权效力，故其仅为一种债权性质的担保。[4]如(2015)粤高法民四终字第196号案，法院认为合同各方系通过合同的方式设定让与担保，并非创设一种单独的担保物权，最终形成的是受契约自由和担保的经济目的双重规范下的债权担保关系。

为缓和让与担保与物权法定之间的冲突关系，有学者提出，可以让与担保信托关系构造为解释视角，将让与担保解释为当事人利用担保物权以外的法律制度实现担保债务清偿的目的，并利用举重以明轻的法律解释规则，将股权质押的法律结构和效力类推适用于股权让与担保，从而赋予其等同于股权质押的物权效力。因此股权让与担保并未创设新的担保物权，也就不发生违反物权法定原则的问题。[5]

上述观点均强调了形式主义担保观下股权让与担保作为非典型担保与物权法定原则的冲突，但在《民法典》兼采形式主义与功能主义的担保观下，该种冲突是否仍然重要，值得审视。一方面，《民法典》第116条延续物权法定原则的规定，另一方面，《民法典》第388条又规定了让与担保、所有权保留、融资租赁以及保理等“其他具有担保功能的合同”，形成了独具特色的形式主义与功能主义相结合的担保制度模式[6]。《民法典》视角下，对于这些具有担保功能的合同，凡是能够通过登记等方式进行公示的，均可“参照”最相类似的担保物权产生物权对抗之效力，从而在大陆法系物债二分的体系化框架下，将具有担保功能的非典型担保纳入法典，体现了两大法系的融合、典型担保和非典型担保的融合、体系主义和功能主义的融合。[7]因此，我们理解，股权让与担保本就是《民法典》功能主义担保观的产物，起到了缓和物权法定主义僵化的作用，我们在承认其经公示即可具备物权效力的同时，可不必纠结其是否构成对物权法定原则的悖反。

如前所述，《九民纪要》和《民法典担保制度解释》对股权让与担保的效力规制规则均遵循“合同有效+准用担保物权法律规定”的路径，尽管原则上规定了股权转让协议有效，但并未明确股权让与担保权人是否据此即取得了股东身份，以及其可以行使的股东权利的范围、是否承担出资义务等其他的问题。股权让与担保中，已完成权利变动公示的债权人的地位究竟是享有担保权的债权人（担保权人），还是根据公示外观系担保物的所有权人或者标的公司的股东，在理论和实践中均存在较大争议。

第一种观点认为，即使完成了权利变动公示，债权人的地位仍为债权人，而非所有人或者股东，股权让与担保中的受让人并未取得股权，而只是享有担保性权益，出让人并未丧失股东身份。实践中亦有较多判决采此观点，如（2015）民申字第3620号案、（2018）闽01民终4421号案等。该种观点的理由在于，其一，既然承认股权让与担保系担保物权，则股权作为担保物仅应起到担保的作用，担保权人不能取得超越此经济目的的权利，故不能取得股东的身份地位；其二，基于股权转让、工商变更的程序，让与人进行股权让与担保操作时，一般均需向公司披露，在公司和其他股东知情的情况下，受让人无法取得股东身份。[8]

第二种观点认为，股东身份的认定问题不应在合同和合同法层面解决，与权利行使问题不同，股东身份认定问题本质上是一个公司法问题。《公司法》第32条和《公司法解释三》第23条规定，有限责任公司置备股东名册，当事人继受取得股权的，公司应将其记载于股东名册并办理公司登记机关登记；经变更工商登记，股东身份具有对抗第三人的效力。因此，对有限责任公司来说，确定股东依据的是对内的股东名册和对外的工商登记，股权转让双方之间的合同约定只能约束合同当事人，公司不受此约束，公司外的第三人更不受此约束。

我们原则上同意上述第二种观点，担保权人的股东资格问题本质上属于公司法问题，应当按照公司法的规则确定。对外来看，根据商事外观主义和公示原则，已经完成了工商变更的，外部第三人可合理信赖登记股东具有股东身份。对内来看，尽管股权作为“权利束”具有复合型的特征，包括财产权、成员权等多项权利内容，但该等权利所作用或者所指向的义务对象均为公司，故股权是股东对公司享有的权利，股东身份的判定也应以公司法为基准。公司法规定，股东名册是股东行使股东权利的依据，也是公司对股东履行义务的依据，若担保权人被记载于股东名册之上，即便真实的意思是股权让与担保，其仍应具有法律推定意义上的股东身份，这符合股东身份认定上重形式、轻实质的立法原则。正如股权代持关系中，隐名股东在公司内部不具有股东的法律地位，其只能依据代持股协议向名义股东主张投资权益，该种投资权益不同于名义股东享有的股东权益。当然，如有必要，担保人、公司或者其他股东可参照适用《公司法解释三》第24条第3款的规定，通过举反证推翻担保权人记载于股东名册上的股东身份，例如经公司其他股东过半数通过的股权让与担保的股东会决议、证明担保权人从未行使过股东权利或参与过公司经营管理的证据等。

此外，对于“在公司和其他股东对股权让与担保知情的情况下，担保权人无法取得股东身份”的观点，可能也与实际不符。其一，股权让与担保当事人依据股权转让协议请求公司依法办理股东变更手续时，并不必然向公司披露背后股权让与担保的实质交易。此时，从法律形式上看，登记在股东名册上的主体就是股东。强行将已经完成公示要求的股权解释为一项担保权，违反了物权法定原则之要求。[9]其二，即使在交易双方向公司及其他股东进行了披露的情况下，担保权人也并非无法取得股东资格。如前所述，只要公司将担保权人登记于股东名册上，其即取得了法定的股东资格。其三，担保人与担保权人之间具有股权转让的真实意思表示，担保权人取得股东身份在很多情况下正是交易双方不可忽视的缔约目的之一[10]，故应尊重当事人的商业判断和对权利处分的自主安排，使“股权让与”发挥确认股权归属的法律效果。

担保权人行使股东权利，可能受到多方面的约束。首先，担保权人行使股东权利的内容和方式可能受到股权转让协议的约束，担保权人超出协议约定范围行使股东权利给担保人造成损失的，需要承担相应的违约责任。其次，若约定不明确或没有约定的，担保权人仍应受到诚实信用原则的限制，其行使股东权利不应超过让与担保之目的。举例而言，股权担保的本质在于获得股权交换价值的优先支配权，转让标的股权或者以标的股权设立其他权利负担，均超出让与担保目的，处分行为存在效力瑕疵，同时对内构成违约。

一个可能存在争议的问题是，公司不受股权转让合同约束，若担保权人超越合同约定行使股东权利，公司能否拒绝？公司法规定，股东依据股东名册向公司行使股权的，公司不得随意拒绝。但是，若交易双方向公司披露了股权让与担保的具体内容并得到公司的同意，则相当于在股权让与担保双方与公司之间达成了三方协议，担保权人行使股东权利超出协议约定的，公司有权拒绝。[11]

《公司法》第71条和《公司法解释四》第17条规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东享有优先购买权。那么，在股权让与担保人对外转让股权的情况下，其他股东是否享有优先购买权？

有观点认为，因股权让与担保本身具有较大的被最终转让的风险，故其他股东应当享有优先购买权。我们认为，就股权最终发生转让的风险而言，股权让与担保与股权质押并无明显不同。尤其是在法律禁止流质的情况下，债权人就股权受偿势必要经过清算，其他股东在清算程序中仍得行使优先购买权，没有必要前置于担保设立之时，过度保护其他股东的利益。但是，若让与担保双方并未向其他股东披露让与担保事宜，则对其他股东而言，本次交易并非股权让与担保，而是对外转让股权，其当然可基于对交易性质的合理信赖主张行使法定的股权优先购买权。