《修订草案》第190条是在强化董事责任的背景下拟定的，隐约体现了董事地位独立化的观念。因董事与公司在内部存在聘用或委任关系，公司与债权人存在债权债务关系，如果允许债权人直接起诉董事，就要证成董事独立于公司和债权人，至少要击穿“公司”在董事和债权人之间的隔离墙，否则，就无法解释债权人越过公司而直接向董事主张权利的原因。

（一）“董事独立化”的误区

在公司法上，董事是董事会成员而非独立于公司的法律主体，然而，理论界不甚关注公司与董事、公司义务与董事义务的区别，在实践中出现两种极端情形：一是，突出董事义务而忽视公司义务，让董事承担了本应由公司承担的义务，直接后果是加重董事责任。如果概括规定董事承担赔偿责任，容易忽视公司内部和外部关系的划分，也将混淆了“损害”的不同含义。二是，突出公司义务而轻视董事义务，让公司承担了本应由董事承担的义务，直接后果是强化公司责任。例如，《民法典》第62条分2款规定，“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任”，“法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”上述内容与《公司法修订草案》第11条第1款和第3款的内容相似，均为内部追偿责任。

按照《民法典》第62条第2款，即使法定代表人侵害债权人利益，也应首先由公司承担，再由公司在内部向其追偿。然而，在试图强化董事责任的背景下，出现了董事独立化观念并带来很多实践困扰。例如，诸多文献创设或使用“花瓶董事”“花瓶监事”等词语，意在揭示董事履职懈怠，为强化董事责任提供现实依据。再如，法院判决董事与公司承担连带责任，同样表达了法官试图倒逼董事勤勉尽责的观念。应当看到，社会认知有时只是对于某种事物或现象的表象认识，未必反映复杂事物的本质及运行规律，凭观念而为判断，难免背离事理并诱发争议。董事履职不当与董事勤勉尽责有关，也与公司股权结构、董事选任和薪酬支付等相关。如果将董事履职不当仅归咎于董事未勤勉尽责，容易让董事变成公司运行不畅的替罪羊。

法条的解释既要符合法理，又要尊重商业实践。首先，董事独立化在理论上难以证成。公司法理论始终秉持董事是公司机关的基本观念。董事虽为独立存在的个体，但首先是公司机关或成员，董事不等于公司本身，也不是独立于公司的个体。按照“公司机关”理论，公司和董事在内部形成委任或聘用关系，董事不是公司之外存在的独立主体。董事在履行职责时，应向公司履行忠实勤勉义务；董事应当自主决定公司事务，而不是接受公司或董事长的指令，不能将董事等同于独立主体。其次，董事独立化有违公司运行规律。董事是董事会成员，董事会的基本职责是审议召集人提交的待决议案，董事长是待决议案的主要提交者。例如，董事会在决议前，系由董事会秘书准备相关议案和文件，再由召集人提交董事会；董事在审议上述待决议案时，如果提出质询或疑问，应由董事会向董事长及董事会秘书予以说明；经过审议程序的表决环节，董事针对待决议案，系按自己的判断作出反对、同意或弃权的表示，最终按照多数董事意见形成决议，其间，董事只是董事会成员，不与债权人发生往来。最后，董事独立化在实践中无法落实。以董事选任为例，《公司法》未规定董事提名规则和董事提名权归属。例如，有限责任公司董事通常是经由股东提名后选任的，董事会即使审核董事任职资格，但没有提名权和任命权。因董事系股东提名产生的，任职后的董事很容易过度依附于提名方股东。再以董事薪酬为例，《公司法》规定董事薪酬由股东会决定，但有的薪酬是由公司发放，有的是由董事提名方或委派方支付。在后者情形下，薪酬支付强化了董事对股东的依赖。再以董事发表意见为例，有的董事是自主作出商业判断规则，有的董事则是按委派方的意见发表董事意见，同样存在对股东的依赖。因此，将董事地位独立化的主张，与理论和实务不合。

（二）董事对债权人承担义务问题

针对董事向债权人承担义务和赔偿责任的问题，各国远未达成共识。我国《公司法》规定了公司社会责任，有学者认为其包括公司对债权人的社会责任。但即便如此，我国也未规定董事对债权人承担社会责任。英国《2005年公司法》第172条规定董事有义务关注他人利益。该条款是董事行为规范而非裁判规范，不足以得出董事对债权人承担义务。相反，若宣称董事对债权人负有注意乃至保护义务，容易推动董事违背对公司的忠实和勤勉义务，进而危及公司和股东利益。美国公司法没有与英国公司法相类似的规定，支持董事向债权人承担义务的学者甚少，判决董事向债权人承担赔偿责任的案例更为罕见。简言之，各国在董事对债权人承担义务上的态度非常保守。

董事对债权人不负有义务，但特别法未必不可规定董事对债权人的义务。在德国，“根据一般的法律条款，董事也可能直接对公司客户承担个人责任，这种情况有：其一，合同中规定了董事对第3人负有共同清偿债务的义务或者承担了担保义务；其二，他们的行为符合了法律表象责任的构成要件，其三，在董事签订合同时，其个人犯有过失责任；第四，招股说明书责任。日本《公司法》第429条第1款规定了董事责任一般条款，第2款第1项再列举董事及执行官的特别义务：（1）在募集证券必须通知的重要事项做虚假通知或对相关说明使用资料做虚假记载或记录；（2）对会计报表及事业报告及其附属明细、临时会计报告之重要事项做虚假记载或记录；（3）虚假登记；（4）虚假公告。从域外立法来看，董事对债权人承担的义务限于法律规定的特殊场合，既没有过度扩张董事义务和责任，也未将董事责任作为一种普遍的责任形式。董事在总体上对债权人不负有义务，但存在若干例外。

董事是否绝对不对债权人承担的义务，学术界看法不一。有的学者提出，董事作为民法或普通法上的一般行为人，在行为时必须对于自己有关联的他人承担一般侵权行为法上的注意义务,不得侵害他人的财产权和人身权，否则即有过失,应对他人承担侵权责任。笔者认为，董事义务可分为积极义务和消极义务，前者指董事采用积极行动的义务，后者指董事不得采用某种行动的义务。董事作为公司机关成员，不仅向公司承担积极义务，依法履行向公司承担的忠实和勤勉义务，还不得损害公司和股东利益。与此同时，董事在向公司或股东履行义务之时，不可能承担增进债权人利益的积极义务，而充其量负有不损害债权人利益的消极义务。因此，应当结合公司生命周期，分别探讨董事义务的内容和范围。

首先，在正常经营阶段，公司具有偿付能力，无论董事是否存在过错，都不会影响债权人利益，此时，几乎无需规定董事对债权人承担义务。在此情形下，如果董事确有过错，可以采用公司在内部向董事追究责任的方式，监督董事的履职，但不触发董事对债权人的义务和责任。

其次，在融资或公开融资阶段，董事应当承担特别义务。以公司募集说明书虚假陈述为例，各国普遍规定募集说明书披露的信息应当真实、准确、完整，募集说明书存在重大不实者，董事应当承担虚假陈述的赔偿责任。《证券法》第85条同样规定，信息披露义务人虚假陈述，致使投资者在证券交易中遭受损失的，“信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”在公司公开发行证券中，董事必须分别签署招股说明书等，并承诺对所签署文件的真实性、准确性和完整性承担责任。在此过程中，董事不仅要参加董事会会议等，还应当依照特别法而承担特别义务。当此等董事违反义务时，应当承担与法定代表人相同或相似的义务。

其三，在濒临破产阶段，公司未处于破产清算状态，但因仅有部分偿付能力，董事应尽力避免债权人地位恶化，并特别关注新的债权人利益。例如，董事若为挽救公司而与他人缔结合同或融资，应当顾及新债权人的利益，避免在缔约或融资中欺诈债权人。例如，《意大利民法典》第2394条第1款规定，“董事，关于公司财产，为保持其完整性而没有遵守各种固有的义务场合，对于公司的债权人负其责任”，第2款随后规定“诉权，于公司的财产对于债权的满足已明显的不充足时，得由该各债权人提起”。因此，在公司濒临破产阶段，派生出董事对债权人的特殊义务。

最后，在破产重整/清算阶段，公司失去或几乎失去偿付能力，股东利益接近于零，“公司利益”或“股东利益”在实质上转化为债权人利益，此时，不妨在解释上将董事对公司所负义务转换为对债权人所负义务。美国法院曾提出“信托基金原理”（trust fund doctrine）”，认为此时的董事已变成破产公司剩余财产的受托管理人，董事代表受益人管理剩余财产，因此应对债权人承担受托人义务。

董事义务和责任与公司所处不同生命周期有关，可以不同法律规定董事义务和责任。其中，在公司处于正常经营和濒临破产阶段，董事义务主要由公司法予以规定；董事在公司融资阶段承担的义务，宜由证券法予以规定；在公司进入破产阶段后，董事责任宜由破产法规定。如此，才能准确表达董事责任的适用范围。

（三）法定代表人的地位

我国《公司法》采用了董事、独立董事和执行董事等词语，其他法律法规中提及外部董事、非执行董事、派出董事等。在实务中，董事大致分为三类：一是兼任法定代表人的董事，二是兼任其他管理职务的董事，三是仅有董事身份的纯粹董事。其中，法定代表人负责办理与债权人的交往事务，其他董事非经法定代表人授权，无权直接代表公司参与该等交往。

在公司运行中，普通董事主要通过参加董事会会议等方式履行职责。在公司内部，董事依法享有、行使个人权利和权力，依照个人判断和意愿履行职责，包括参加董事会会议、列席股东会会议、独立发表意见、审查决议文件和资料、发表质询意见等。在行使该等权利或权力时，董事应站在忠实和勤勉义务的基础上，按照商业判断原则作出自主裁量，公司无权指令董事如何行事。与此同时，董事也享有若干集体权利，凡属董事会审议或决议事项，须经董事会多数董事达成一致意见，才能形成董事会决议。在决议中，董事有权表达自己意思和意愿，董事会决议的形成却应当依照多数董事的意见。对于多数董事意见结合而成的董事会决议，董事有权表达异议并将异议记录在案，但董事会决议不因个别董事异议而不成立或无效。

与此不同，法定代表人（通常是董事长）除具有董事的一般职责和地位外，还拥有对外代表公司、对内管理公司的当然职权。法定代表人通常由董事长兼任，其无需公司特别授权而可对外代表公司，具有当然代表公司的外形，发挥着协调董事会成员的功能，甚至是董事会决议形成的重要推动者。因法定代表人代表权已取得债权人信赖，法定代表人代表公司与债权人发生交往，其他董事只能以代理人身份从事民事活动，因此，法定代表人不仅应对债权人承担更高注意义务，还可因欺诈债权人而承担个人责任。就此而言，强化董事长暨法定代表人的职责是具有现实合理性的。与法定代表人不同，普通董事无对外代表公司的权利，除非其在公司中承担管理职责，否则，要求其承担与法定代表人或董事长相同或相似的责任，有悖于“相似事物、相同处理”的原则。

根据《民法典》第62条第2款和《公司法修订草案》第11条，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任，法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。然而，董事若按《修订草案》第190条对债权人承担赔偿责任，则不存在先由公司承担赔偿责任、再由公司向董事追偿的问题。这意味着普通董事承担的责任比法定代表人责任更重。此等规则明显不合理。《修订草案》第11条应协调与《公司法》第62条之间的矛盾，合理反映一个基本认知，即职权较少且无对外代表权的其他董事，不应当承担比法定代表人更重的责任。

强化董事责任有助于推动董事勤勉尽责，但责任过重则产生驱离效应。因此，在以立法方式强化董事责任时，需要回答的是，董事责任究竟旨在弥补损失抑或合理惩戒？董事赔偿责任是否受限于损害类型？董事连带赔偿责任有无正当性？应否创设适合于董事责任的法定赔偿规则？

（一）规范目的：全额赔偿或合理惩戒

董事赔偿责任规则有助于保护债权人利益，但存在局限性。不少学者将保护债权人作为论证董事承担赔偿责任的逻辑起点。按照这种逻辑，在公司资产无法满足债权人主张时，董事承担赔偿责任可以增加公司财产规模，尽力提升对债权人利益的保护。董事与公司承担连带责任，当然会增加责任主体的数量，却未必显著提高对债权人的保护。富有的董事毕竟只是少数，多数董事更像是一个薪酬获得者，与其所任职的公司相比，董事通常不具有超过公司财力的偿付能力，指望通过董事承担赔偿责任来保护债权人利益，是不现实的。相反，如果裁决董事承担高额赔偿责任，还可能诱发董事个人破产，董事承担过高责任本身往往意味着“社会死”，一旦如此，将不得不启动破产程序来解决这种次生问题。就此而言，董事赔偿责任是否有效提高债权人保护程度的结论，只能在具体案件中才能得出，通常无法得出其显著提高债权人保护程度的一般结论，因此，不能迷信董事责任对债权人的赔偿功能。

董事赔偿责任规则有助于推动提高公司治理水平。董事赔偿责任规则应当着力于推动董事勤勉尽责，提升公司质量和治理水平。赔偿作为一种惩戒机制，也可以推动董事勤勉尽责。董事赔偿责任的重要功能，是向董事施加合理压力，促使董事勤勉尽责，并关注债权人利益。然而，严苛的董事责任，必然同时出现驱赶效应和恐惧心理。笔者曾提出，“董事虽然不一定是好人，但毕竟是我国经济社会中的最优秀的群体”，加重责任或沉重的赔偿责任“可能会伤害经济发展，而不是助推经济发展”。如果我国董事赔偿制度能突出惩戒功能，促进公司提升治理水平，就基本达到了公司法目标。

各国董事赔偿责任立法存在分歧，少数国家概括规定董事赔偿责任，多数国家不予规定，但允许法官可以发展出裁判规则。不同立法例折射出的，是对董事责任规则的目的存在不同认识。笔者认为，董事赔偿责任规则包含了赔偿债权人损失和合理惩戒董事的双重功能。通过协调两种功能，可以避免过度赔偿带来的问题，也不至于对债权人造成重大不利，形成合理的董事履职约束机制。如果说侵权责任制度更突出对受害人的保护，强调该规则的赔偿功能，董事赔偿责任则应同时关注对董事的合理惩戒，若因突出赔偿功能而削弱合理惩戒的功能，在整体上是将是得不偿失的。

（二）责任范围：限额责任或全部责任

按照《修订草案》，债权人在追究董事连带责任时，不仅应证明董事存在故意或重大过失，还应证明董事履职“造成损害”。从经验来看，作为原告的债权人总是试图主张，凡与董事故意或重大过失相关的损害，均应予赔偿；作为被告的董事则试图表明，其并无故意或过失，或者损害的发生与董事履职无关。上述争议往往最终被归结为赔偿范围的确定。

首先，间接损害应否纳入赔偿范围。如果《修订草案》第190条成为正式法条，在间接损害的场景下，董事赔偿责任不应超过其应向公司承担的赔偿责任。为了确定董事对公司承担的赔偿责任，各国通常设置若干特殊规则。例如，董事与公司之间存在委托或聘用协议，公司主张董事作出赔偿，必须符合聘用合同，聘用协议遂构成对董事赔偿责任的限制。同时，聘用合同可对董事责任范围或限额作出约定，聘用协议可以约定公司应当为董事购买职业保险，董事可基于商业判断规则主张免除或限制责任，公司也可依法豁免董事责任。由此，董事赔偿责任是一种受限制的赔偿责任。债权人代位要求董事承担赔偿责任时，同样不超上述限制，除非豁免责任的目的是逃避对债权人的责任。

其次，直接损害下可否规定责任限额。在直接损害场景下，如果满足了侵权责任一般构成要件，董事应对债权人承担赔偿责任。然而，要求董事承担全额赔偿责任，在实践中会出现赔偿金额过高的问题。笔者曾建议董事赔偿采用限额赔偿，有的学者支持，有的学者质疑，有学者认为可以适用《民法典》第1172条关于“各自承担相应的责任”的规定。《民法典》第1172条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任”。需要看到，董事直接侵害债权人时，往往是利用了公司名义，实则为董事个人侵权，因此，难以认定存在“二人以上分别实施侵权行为”。一方面，《民法典》未就行为人利用他人名义实施侵权作出规定，《修订草案》不妨单独设置董事赔偿责任条款，兼顾董事责任之惩戒和赔偿机能，适当限制董事赔偿责任的限额。另一方面，董事履行职务所得薪酬较少，若不做限额规定，将不合理地加重董事责任。在裁判中，可以根据董事的实际作用和薪酬状况，发展出限制董事责任的裁判规则，既能体现惩戒功能，又能适当弥补债权人损失。

最后，故意违法的赔偿责任。故意违法不同于过失违法或侵权，故意违法带有强烈的社会危害性，多数故意违法甚至已构成犯罪，其显然不为社会观念所接受，公司法等不可容忍故意违法。一方面，董事作为公司机关的成员，往往受到较好教育并具有一定专业知识，可以明辨是非，可自我约束，董事甚至可以辞去职务，但不得故意违法或者施加侵害。但董事过失损害他人利益的，其可谴责性相对较低，不应与故意违法同等对待。另一方面，董事可以通过购买保险等方式转移履行职务中发生的部分风险，但在董事故意违法下，保险条款通常会免除保险公司支付赔偿金的义务。这种做法恰当地反映了普遍的社会价值观，可以合理督促董事谨慎履职，而不至于妨碍董事迅速处理公司事务。换言之，针对董事故意违法，无需设置赔偿限额，以此严格管束故意违法者并维护社会正义。

（三）董事独立责任或者连带责任

现代法律奉行个人责任原则，即一个人应当对自己的行为及后果承担责任，不应对他人行为及其后果承担责任。但是，在法律特别规定或者存在合同约定的场合下，始发生连带责任。连带责任需以法律规定或当事人约定为前提，法律规定连带责任又要以正当性论证为前提。《民法典》规定的连带责任，可分为两种类型：一是共同侵权型，二是非共同侵权型。《民法典》第1168条系关于共同侵权的规定，即“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。《民法典》第1169条至第1171条分别规定了“教唆、帮助他人实施侵权行为”，“共同危险行为”、“分别实施侵权行为”三种连带责任。在广义上，非共同侵权型连带责任，还包括《民法典》第167条规定的 “代理事项违法”之连带责任，即代理人和被代理人针对“代理事项违法”所承担的连带责任。

《民法典》规定的连带责任，以行为人或代理人独立存在为预设前提。在公司关系中，董事系公司机关或成员，董事会依照少数服从多数规则形成决议，而非基于某个董事个人意愿而形成决议，与此同时，董事也可以代理公司与债权人发生交往，甚至存在董事为个人利益而损害债权人利益的情形。因此，在规定董事连带责任时，至少需要斟酌董事履行职责的四种场景：

第一种场景是，董事会决议的形成。在此情形下，董事应参加董事会会议，并按自己的判断对议案表示赞同、反对或弃权，由此形成的董事会决议为公司意思并对公司产生约束力。但债权人受损是具体行为诱发的，董事会决议通常无法在公司与债权人之间形成具体法律关系，董事无法因投票而损害债权人利益。在多数情况下，损害债权人利益的行为只能是决议的实施行为。

第二种场景是，代表行为与代理行为。法定代表人实施的是代表行为，其他董事在获得授权后实施的是代理行为。在代表与代理的关系上，学术界存在争议，但因两者均系以公司名义对外从事活动，作为法定代表人的董事与作为代理人的董事具有相同或相似的地位，但法律适用有所不同。一方面，法定代表人无需公司予以特别授权，即可独立对外代表公司，存在造成债权人利益受损的可能性。但按照《民法典》第62条关于法定代表人责任的规定，法定代表人无需向债权人承担责任，而应由公司向债权人承担责任。另一方面，其他董事唯经授权才取得代理人身份，若该董事实施损害债权人利益的行为，应适用《民法典》第167条关于“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定。按照该规定，只有在公司和相关董事“知道或应当知道代理人的代理行为违法”时，才可能由其他董事与公司向债权人承担连带责任。在此意义上，“若董事代表公司与第三人签订合同，就像其他代理人一样，董事可能因为违反职权担保而承担责任”。

第三种场景是，董事签署债券募集说明书。在此情形下，董事角色非常特殊，因董事签署募集文件不直接涉及董事会决议，也不直接涉及代理或代表行为，无法直接归入前述两种情形。针对董事签署并披露募集文件，我国《证券法》专门规定了董事承担的特别责任。在公司公开发行债券时，董事应当签署债券募集文件。因募集文件已获得投资人和市场信赖，董事应就募集文件虚假陈述造成的损害，对债券投资人承担赔偿责任或连带赔偿责任。因《证券法》已就虚假陈述作出特别规定，董事承担虚假陈述的赔偿责任，属于《证券法》特别规定的责任，既不属于《公司法》规定的董事责任，也不属于《民法典》规定的一般侵权责任。

第四种场景是，董事故意侵害。在董事和公司故意侵害债权人时，可能构成共同侵权。公司是拟制主体，公司意思和行为均由公司机关或董事为之，在实践中遂出现公司受董事操控的情况，此时，公司可能成为董事侵害债权人的手段和工具。此时，若仍强调公司与董事之间的内部关系，否认董事的相对独立性，则过于形式主义，且明显脱离公司实际运行。因此，应当根据董事和公司在侵害债权人中的实际作用，承认董事与公司共同侵害的存在。例如，公司从事传销活动，系触犯刑法的犯罪行为，若董事知道或者操纵公司从事传销，债权人可基于共同侵权主张董事承担连带或赔偿责任。就此而言，董事致人损害未必与共同侵权截然脱钩，在董事故意违法并致使公司或债权人利益受损时，仍可参照共同侵权规则追究董事责任。

综上，董事对债权人承担责任的情况纷繁复杂，有些涉及上市公司，有的涉及小型公司，有的涉及公司法，有的涉及证券法和破产法，有必要区分场合予以分别规定和裁处，概括规定或否定董事对债权人责任甚为不妥。

董事向债权人承担连带或赔偿责任是公司法理论上的难题之一。董事承担责任，有利于保护债权人利益，易为社会公众所接受。我国《公司法》未规定董事责任的“主要原因在于：担忧若引入董事对债权人责任制度，一旦运用失当，极可能会导致董事责任承担的盲目扩大，进而束缚董事手脚，使其变得谨小慎微，不求有功但求无过，甚至干脆拒绝成为公司董事，而这些将最终致使公司活力窒息。”由于董事通常不对债权人负有义务，董事向债权人承担责任的法理基础有失明了，在此前提下，要求董事对债权人承担责任，未必利于鼓励董事积极进取，甚至可能摧毁董事职业和队伍。

立法者在规定董事责任时，应当关注董事责任规则的政策属性。日本和韩国在规定董事责任时，不约而同地关注到董事需要迅速处理繁杂事务的特殊性。有韩国学者就认为，公司法直接规定董事赔偿责任或连带责任，是专“为了保护第三人利益而规定的政策性的特别责任”。笔者认为，在设置董事责任规则时，确有关注董事责任规则运行效果的必要性，以适当缓和董事对职业风险的过度担心。“应进一步完善现行公司法中有关董事责任免除的内容……。或者，直接以法律形式明确规定董事赔偿责任的限额与免责情形”。同样，法官在处理纠纷时，不仅应重视各类董事的实际职权、履职方式和薪酬水平，还应当考虑董事责任与代位权、共同侵权、公司人格否认、代理人责任等规则的协调。在确定损害数额时，不妨在“董事返还不当利益”和“赔偿债权人损失”之间，发展一种符合董事职责特点的法定损失计算方式，优先考虑剥夺董事通过违法行为而获得的利益，再考虑对债权人作出补偿。