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公务员正当行使“抵抗权”问题研究——以夏明旭、刘予勇滥用职权案为例
作者:赵化律师    访问次数:300    时间:2022/03/30

摘 要

《公务员法》第60条规定了公务员执行上级有错误或者违法的命令时,可以根据上级命令的具体情况,做出不同的抉择并由此而产生相应的法律后果。这一制度设计,包含两层重要内容。其一,公务员作为特殊的公民主体,法律赋予其在执行公务行为时保障其权益的“抵抗权”。其二,公务员作为政府部门和相关机构中从事公共事务的专职人员,其权力行使势必受到法律约束,其公务行为触犯法律也应受到相应制裁。与此同时,公务人员大多是基于上级的命令而执行公务,这种行为关系实际上增加了违法追责的复杂性和难度。其中,焦点之一在于公务员执行上级明显违法命令时是否获罪又应如何追责。2017年发生的“夏明旭、刘予勇滥用职权案” (以下简称“夏案”)被称为全国首例公务员执行上级命令获罪案,该案为《公务员法》第60条更好地应用于司法实践以及相关法律制度的完善提供了很好的范例借鉴。本文以“夏案”为例,围绕“抵抗权”的法理依据、认知维度、有限性等相关法律问题展开深入分析,并针对司法实践中如何完善《公务员法》第60条,提出了上级决定或命令的发布形式、错误或者违法命令的界定、完善公务员问责体系以及加强“但书”司法解释等意见和建议。


关键词

公务员 抵抗权 明显违法命令 权责一致 


一、基本案情及问题的提出

(一)基本案情


2012年11月,受河南省Y市委常委、政法委书记张某委托,该市政府副市长骆某、市政府党组成员、市住建局局长梁某就A小区地下车库有关信访问题召开会议,形成会议纪要且予以印发:(1)要求甲置业有限公司(以下简称甲公司)停止A小区地下车库的违法建设;(2)经有关机关审核且符合国家相关规定的前提下,同意甲公司建设的A小区33号楼增加6层,B小区2号楼增加9层、3号楼增加10层,新增加建筑不计算在原已批建筑总面积内,以弥补甲公司损失;(3)相关机关应加强监管,确保楼层质量。


夏明旭于上述会议纪要印发后调任Y市城乡规划服务中心党组书记、Y市城乡规划服务中心主任。甲公司副总经理依上述会议纪要要求夏明旭与时任Y市城乡规划服务中心用地规划股股长刘予永为B小区2号楼、3号楼新增楼层办理建设工程规划许可证。二人在已认识到会议纪要内容违法的情况下仍以Y市规划服务中心名义说明新增楼层符合规划要求。并依上级指示签署“同意办理”的审核意见,为新增楼层违法办理了建设工程规划许可证,致使B小区擅自增加的7900余平方米建筑合法化,形成违法收入1806千万余元。


一审法院认定夏明旭、刘予永二人构成滥用职权罪,但免予刑事处罚。后夏明旭不服提出上诉。认为其是在执行职务,主观上无滥用职权意图,请求改判无罪。二审维持原判。


(二)问题的提出


传统行政法学认为,我国行政机关间的纵向关系是一种等级命令关系,下级对上级机关的命令或决定,原则上应当执行并承担责任。随着人权保障及现代法治观念的不断发展,公务员作为拥有公民、国家公职人员双重身份的特殊主体,如何妥善分配其权利义务尤为重要。一方面,公务员来自于公民。为保障公务员作为普通公民的基本人权,当今世界多数国家均赋予了公务员在发现上级决定或命令有错误时,享有拒绝执行该决定或命令的抵抗权这项重要权利。另一方面,公务员作为代表国家行使公共权力的特殊公民,基于维护上级行政机关权威与保持行政管理体系稳定的考量,其享有的抵抗权又应是有限度的。我国《公务员法》第60条规定:“公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见,上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。”


公务员的抵抗权并不是与生俱来的,是伴随着近代公务员制度的建立及权利保障意识的不断觉醒而产生的,是一项具有鲜明民主法治色彩的重要权力。我国《公务员法》第60条既赋予了公务员对有错误的上级决定或命令拒不执行的抵抗权,又通过但书形式规定了执行明显违法命令的行为应追责的法律后果,从而对公务员行使抵抗权给予了一定的约束和限制。就“夏案”而言,为了更好地对相关问题展开讨论,我们需厘清几个问题:其一,夏某和刘某具体执行公务的行为是否符合公务员行使抵抗权的情形;其二,法院对夏某和刘某的判决是否妥当;其三,本案所反映出的、亟需在司法实践中进一步完善的问题有哪些?


二、《公务员法》第60条的理论基础

随着现代法治建设的深入完善,公务员权利保护意识的不断加强,对其保护力度的不断加大,2005年4月27日通过的《公务员法》第54条中明确赋予公务员说“不”的权利。即公务员在执行命令时依法享有“抵抗权”,该项权利解决了当时行政机关内部奉行的等级制度而导致下级公务员在上级发出命令时,无选择余地,只能执行,若执行过程中出现不利后果,下级公务员仍应承担责任的状况。进而,抵抗权的相关理论在2017年新修正的《公务员法》第60条中得到了进一步的明确和细化。


(一)“抵抗权”设立的法理依据


设立抵抗权的主要法理依据是违法命令不执行的相关学说。而在各国的司法实践中,下级国家机关工作人员是否应执行上级明显错误的命令,不同时期、不同国家、不同领域采用的依据和做法不尽相同。具体而言,存在以下四种观点和做法。


一是绝对服从说。指下级公务员在接收到上级机关依职权作出的、存在明显错误的命令时,没有建议权或抵抗权,只能按照上级的指示执行。该学说为我国早期行政学普遍适用,具体表现在现已废止的《国家公务员暂行条例》第31条第3款中,将“对抗上级决议和命令”视为违反纪律的行为,违者要受到行政处分。虽然该学说存在不尊重公务员人格尊严、有悖依法行政原则等缺陷,但其能维护权威的统一性,我国《中华人民共和国现役军官法》第8条第2款明确将服从命令确定为现役军官应必备的条件之一。


二是绝对不服从说。该学说严格坚持依法行政原则,认为若上级命令错误,由于任何与法律抵触的命令均无效,则下级有权拒绝执行。这种过度保障公务员抵抗权的学说,极易导致行政秩序失衡及行政效率下降。孟德斯鸠有言:“一切有权利的人都容易滥用权力,这是万年不变的一条经验。”赋予下级公务员绝对不服从权,是对公务员权力的过度扩张,会增加了公务员滥用权力的可能性。该学说与我国权利制约权力的现代法治理念相悖,故大多数国家未采用该学说。


三是意见陈述说。该学说首先肯定了下级公务员对上级命令的服从义务,但同时赋予下级公务员对上级命令存在错误的意见陈述权,但若上级不采纳该意见,下级仍需服从。由于是否执行的决定权仍掌握在上级手中,故有学者认为意见陈述说偏向绝对服从,无法单独成为一说。


四是相对服从说。该学说认为原则上,下级公务员对上级的命令无审查权,应当服从。但当上级命令明显违法时,下级则无需服从。我国当前采纳的便是相对服从说。主要包括四个层面的含义:(1)一般来说,公务员对于上级的命令应当服从;(2)对于上级作出的特别明显违法命令,下级应当绝对不予服从;(3)当怀疑上级命令违法时,下级公务员有权陈述意见;(4)如果上级命令不涉及明显的违法,下级在陈述意见后,应当在得到上级的书面说明后继续执行。哈耶克有言:“信奉个人责任,其主要作用就在于它能使我们在实现我们目的的过程中充分运用我们自己的知识和能力。”赋予下级公务员运用自身知识、能力对上级命令进行判断,凸显现代民主色彩,在责任分配时也较易作出划分。2005年,我国通过的《中华人民共和国公务员法》修正了《国家公务员暂行条例》的立法规定,郑重地赋予公务员对违法命令说“不”的抵抗权。目前该学说已为世界绝大多数国家普遍遵循。


(二)“抵抗权”的三个认知维度


我国《公务员法》第60条实质上赋予了公务员抗辩权与抵抗权两项权利,但由于公务员的抗辩实质是公务员对上级命令的一种抵抗,故这两种权利可统称为公务员的抵抗权。对这项权利的全面认知,可以从三个维度展开。


第一,宪法上的公民抵抗权。其发展可追溯至古希腊时期。源起于西方政治思想的抵抗权,特指公民拥有的对统治者以不正之法侵害其人权,于必要时可以对由国家法律所产生的义务,采取不服从以至反抗的权利。早在1776年美国弗吉尼亚州《人权宣言》中就有较完整体现。公民抵抗权的法理基础在于人民主权说,即国家公权力的合法性一方面基于对人权的保障而产生,另一方面,公权力对人权的保障又是其自我保存的唯一途径。


第二,行政法上相对人的抵抗权。从行政法层面看,抵抗权主要是指个体对基于公权力而作出的行政决定所设定的义务不服或进行抵制的行为。以公权利主体对相对人所实施的行政行为之效力作为划分标准,行政法中的抵抗权适用范围可分为三个层面。首先,公权力主体对相对人实施的合法行为,相对人不具有抵抗权。这是由于抵抗权是一种对相对人遭受的不法侵害进行救济的权利,并不是用来抵抗合法行政行为的工具。其次,公权力主体对相对人实施的有瑕疵、但并不重大且非明显瑕疵的行为,相对人仍不得行使抵抗权。这是由于行政行为除重大且明显瑕疵外,一般具有公定力。在公定力的限制下,相对人不享有抵抗权。再次,公权利主体对相对人实施的重大且明显瑕疵的无效行政行为,相对人享有抵抗权。原因在于一行政行为有效成立是其具备效力的前提,若行政行为无效或在法律上根本“不成立”,相对人当然有理由对此实施抵抗权保障自身权利免受损害。


第三,公务员法上公务员的抵抗权。公务员的该项权利源于19世纪德国的特别权力关系理论,指基于特别的法律原因,为达到公法上的特定目的,在必要范围内,一方能够支配他方,他方应予服从。美国学者哈特指出:“命令这个概念与权威有极强的联系,在普遍命令使用的范围内的人们中间存在着一个普遍的确信:即若拒不服从很可能招致伤害性威胁的实施。”科层制作为我国的行政管理体制,要求权力按职务大小阶梯式递减,并以规章的形式确定,形成稳固的等级制度,组织结构的形状同金字塔一般,下级在更高一级的管理、控制、监督之下。我国《公务员法》第60条赋予公务员的有限抵抗权,一定程度上克服了科层制架构下可能出现的非理性因素(如贪腐现象、权大责小等),但公务员的这种抵抗行为与行政法中相对人的抵抗行为仍有不同。这是由于公务员具备双重身份,在实施职务行为时,是作为国家公职人员而发生意义的。同时二者也并非毫无关系,责任政府的建立和落实不仅需要政府作为整体对行政相对人负责,也需要政府对公务人员的行政行为负责。基于这一基础理论,笔者认为公务员对违法命令的不服从,一定程度上代替了人民行使部分抵抗权。


(三)“抵抗权”有限性的法理分析及其实践应用


《公务员法》第60条但书部分明确了公务人员在应行使抵抗权(即明知上级决定或命令明显违法仍执行)而不行使时,需要承担相应的责任。这充分表明,公务员抵抗权的行使并不是无限度的。而抵抗权的有限性这一制度设计,既是对以“有权必有责,权责要对等” 为核心的权责一致原则的落实,同时也是对 “有责要担当,失责必追究”为总纲的问责制的深入诠释。


“有权必有责,权责要对等”是正确履行责任,保证权力在恰当范围内运行的前提。权责一致(又称权责统一)原则中的“权”与“责”,都更多地特指国家公权力中的行政权及相应的行政(法律)责任。该项原则是为避免公权力过度扩张侵害公共利益而产生的,是公共行政理论的重要原则。行政国家,无论是传统的科层制行政组织结构还是现代行政组织结构,行政组织及其中的个人享有的权力都具有公共性。诚然,行政国家的出现有其进步意义,它能够统筹管理,通过公共手段提高效率,但同时也带来了一些负面影响。由于行政权直接干预公共事务,官僚组织往往在维护公共利益的过程中触碰权力边界,行政权力干预到生活的方方面面,权利失范现象愈发严重。因此,遵循“权责一致”原则,对行政权的行使加以限制理所应当。从实践操作角度而言,行政权由行政机关内部的工作人员具体行使,故相应的行政(法律)责任需要落实到具体的个人,这样才能使行政权真正受到约束、使受损的权益得到救济。其中责任应分为两种,一是政府为实现公共利益,承担的维护社会公共秩序、发展社会公共事业等方面的积极责任;二是政府对滥用权力、违反规定的行为进行惩罚所应承担的消极责任。


《公务员法》第60条也正是基于“权责一致”原则对公务员抵抗权的行使做出限制性的规定。当然,有学者认为但书部分并不符合权责一致原则的要求,认为该条强加给下级公务员更多的责任和义务,上级理应对法律和政策有更精确地认识,且下级发现上级决定或命令有错误后,已向上级汇报了情况,上级应当有能力也有责任判断事实的真相。但笔者认为但书部分恰恰突出体现了权责一致原则。首先,权责一致原则是指依责授权,权不逾责,要求依据责任大小来授予相应的权力。其次,但书中“相应的责任”,就是权责一致原则的直接证明。“相应”指互相呼应或照应、相适应、相对等。立法者在制定法律时使用该词,其立法目的在于按照权利作用的大小分配对应的责任,体现了责任的分配,符合权责一致原则。再次,但书部分的规定也是对下级公务员权益的一种保护,通过分配与之权利相应的责任,保障了责任分担的公平性。


以“有责要担当,失责必追究”为核心的官员问责制,是构建公权力约束体系的中心环节。政府作为国家权力的拥有者,其承担责任是法治社会的必然要求,现代法治的重要价值之一在于保障权力与责任二者随时相伴。公务员作为政府部门中实际行使权力的主体,同时也是责任承担的主体。构建责任政府要求政府组织将其在传统集权体制下的权利本位转为以官员问责制为中心的责任本位形象。


现代意义上的问责制是西方民主政治的产物。1906年英国颁布的《防止贪污法》中,对公务人员假公济私、滥用职权的行为以立法形式予以明确规定;美国宪法中明文要求:合众国总统、副总统及其他所有文官,因叛国、贿赂或其它重罪和轻罪,被弹劾而判罪者,均应免职。就我国而言,官员问责制打破了从古至今代代相传的“一日为官,终身受用”的官本位思想,同时打击了“为官不为”的懒政现象。


有学者认为官员问责制度应以对高级官员、即领导干部的问责为聚焦的重点,而不是一般的工作人员,原因在于一般工作人员的职务行为往往是由高级官员指示的。笔者认为,领导干部与其下级相比的确职位更高,知识储备更丰富,但我国系单一制国家、幅员辽阔,上级的命令下达后,一般均由下级具体执行,将目光仅仅局限于高级官员是片面的。哈耶克有言:“欲使责任有效,责任还必须是个人的责任。”官员问责制的核心应将责任按照权责一致原则落实到每个参与的公务员身上,这样才能够保障责任承担的公平性。若仅聚焦于领导干部等“上级”,会引起公务人员因惧怕承担责任而“不作为”,对行政机关正常运行并无好处。《公务员法》第60条但书部分中“相应的责任”,同时也是对我国问责制下责任分配与落实的体现。


三、对“夏案”相关问题的回应

(一)夏刘二人因未行使抵抗权而被追责


判断夏刘二人是否未行使《公务员法》第60条所赋予的抵抗权,核心关键就在于判断二人的行为是否符合但书部分规定的:发现上级决定或命令明显违法仍执行的情形。基于本案,则需具体判断夏刘二人是否执行了上级的决定或命令?上级决定或命令有何瑕疵?夏刘执行行为有何不当?


首先,夏刘执行了上级的决定。本案中,上级的决定是以会议纪要的形式作出的,故需要从两个角度进行判断。一是该会议纪要的作出主体是否为“上级”。二是会议纪要是否拥有证明上级所作决定的证明效力。


公务员抵抗权存在的前提是作出决定或命令的主体是该公务员的上级。《现代汉语词典》对“上级”的释义为:“同一系统或组织中等级较高的组织或人员。”《公务员法》第60条中的“上级”应具有合法的职务身份,这是其行使监督权、指导权的前提,同时也是公务员对其具有服从义务的基础。原则上,公务员对两类上级命令有服从义务,一是本系统内具有垂直和直接领导权的上级命令;二是虽无垂直和直接领导权,但有直接监督权的上级命令。本案中,作出委托行为的市委常委、政法委书记张某以及副市长骆某,虽然并非被告人夏某的直接上级,但基于科层制下公务员系统“金字塔”式结构模式,二者属于有直接监督权的上级,同时由于市政府党组成员、市住建局局长梁某拥有直接领导权,故三人均为适格“上级”。


本案中的会议纪要属于行政机关文书,系规章以下的规范性文件。学界对会议纪要是否能直接对外产生法律效力存在不同观点。有学者从规范公务员行为的角度提出会议纪要应具有对外的法律效力。笔者不赞同该观点,原因在于受参会公务人员认知水平、接收信息局限性等因素的影响,要求会议纪要具有对外法律效力且公务员应对此担责,实际上是对公务员责任承担的过度扩大。笔者认为会议纪要虽不应具备法律效力,但其可以具备事后的证明效力。就本案而言,上级作出会议纪要后、夏刘二人具体执行前,该会议纪要是不具备任何法律效力的,只是行政机关内部议事的记录。但夏刘二人基于该会议纪要具体执行后,则该会议纪要即具备证明效力,证明二人的执行行为是基于上级作出的会议纪要。结合以上两个角度的分析,可以证明夏刘确实执行了上级的决定。


其次,上级的决定明显违法。笔者认为,《公务员法》第60条中的“有错误”应包括不合理、一般违法及明显违法。当上级命令不合理或一般违法时,下级公务员向上级提出意见但上级不改变该决定或要求立即执行的,此时下级公务员无需对其执行行为承担不利后果。但若出现“明显违法”的情形,公务员则需承担相应的不利后果。会议纪要中同意B小区2号楼增加9层、3号楼增加10层的决定,违反2012年2月17日通过的《建设用地容积率管理办法》(以下简称“《管理办法》”)第5条之规定。由于《管理办法》系部门规章,属于《立法法》第2条规定的“法”的范畴,故上级的决定属于“明显违法”。


再次,夏刘二人明知上级决定明显违法仍执行,未行使抵抗权。即使二人并非拥有专业法律知识的公务人员,作为城乡规划服务中心专业工作人员,也理应对与其职务密切相关的《管理办法》有所认知。明知上级命令明显违法,却未行使抵抗权,仍以Y市规划服务中心名义说明新增楼层符合规划要求并签署“同意办理”的审核意见,二人怠于行使法律所赋予的抵抗权,导致国家利益遭受重大损失。


(二)人民法院适用《公务员法》60条所作判决较为精准恰当


基于以上分析,夏刘二人应行使抵抗权而未行使,符合《公务员法》第60条但书部分的情形,应当对其执行上级明显违法命令的行为承担相应的责任。


滥用职权是一个独立于自由裁量不当行使的概念,具体规定在我国《刑法》第397条中,指行政机关中的工作人员在从事行政行为时违规行使职权或违规超越职权。滥用职权罪常与玩忽职守罪产生混淆,夏案中二人行为究竟是否符合滥用职权罪,需要严格按照客体、客观方面、主体、主观方面的传统四要件犯罪构成理论进行分析。


本案中,犯罪客体系国家机关的正常活动,夏某、刘某违法为新增楼层办理建设工程规划许可证,导致B小区新增的7915.77平方米建筑合法化、违法收入1806余万元,严重损害国家利益。其次,本案客观方面表现为夏某与刘某以故意作为的方式(为明知不应办理建设工程规划许可证的土地违法办理许可证)造成了国家财产的重大损失。再次,国家机关夏某与刘某实施上述违法行为时分别任永城市城乡规划服务中心主任、城乡规划服务中心用地规划股股长,均属于行政机关工作人员,符合滥用职权罪的主体要求。最后,夏某、刘某主观方面呈直接故意心态,明知会议纪要内容违法仍予以执行,这也彻底与玩忽职守罪划清界限。通过对二人行为的分析,可以清晰地判断其行为确符滥用职权罪,人民法院的判决正当合理。


四、基于“夏案”的建议

《公务员法》第60条是对传统公务员服从义务的突破,它既体现了行政机关首长负责制的制度导向,又没有违背公务人员体系中上命下从的基本结构,只是规定了在某些特殊情况下(即下级认为上级命令明显有误时),下级公务员可以拒绝执行上级命令。同时辅之但书部分对公务人员发现上级决定或命令明显违法,应行使抵抗权而未行使,从而要担责的规定,不仅突出体现了“权责一致”的基本理念,还有利于防范“官本位”思想对司法公平正义的冲击。但由于法律自身固有的局限性与滞后性,以及立法的模糊性,导致实践中对于该条、尤其是但书部分的适用并没有明确的标准,在具体案件中甚至存在一定争议。基于上述对夏案及所涉法理的分析,从以下四方面提供建议,旨在提高法律自身完整性、为司法实践提供更为明确的参考。


(一)“上级决定或命令”的作出应严格界定为书面形式


《公务员法》第60条的立法目的在于确定下级公务员是否应对其行为承担责任,故判断其执行的是否为上级的决定或命令就显得尤为重要。


首先,以书面形式作出能够在追责过程中更易确定责任承担主体及责任划分。书证具有内容明确、形式固定等特点,证明力较强。夏案中确定上级决定和命令明显违法的重要因素在于会议纪要中记载的内容,直接佐证了下级公务员夏某与刘某的确执行了该决定,并由此认定二人应承担责任。试想若该案中上级的决定或命令是以口头形式作出,无疑增加了人民法院审查压力。其次,由于我国“重实体,轻程序”的实用主义观念较为严重,而现代法治要求实质正义与程序正义缺一不可,书面形式实际上就是程序正义的一种体现。英美契约法中规定某些合同必须采用书面形式(多为书面形式,部分要求以公证形式作出),说明了形式是确定性的保障。民事法律体系中的履行治愈规则是意思自治的集中体现,与之相比,行政法律体系中的当事人地位并不平等,无论是外部的行政主体与行政相对人,或内部的行政机关上下级,意思自治原则在行政法律体系中并不能成立。因行政行为作出后即具有公定力,任何人得以遵守,故应严格控制上级决定和命令的作出形式,这也是维护行政行为确定力的重要途径。


(二)明显违法情形应以列举式明确界定


“明显违法”应通过列举的形式对其条文存在的语义模糊现象加以明确。目前并不存在对“明显违法”范围的认定。从语言学的角度来看,主要是因为社会对其没有一个客观的认识、其意义不具有客观性,甚至在不同的法律部门中对“明显违法”的定义也存在不同,这与语言自身的模糊性、社会中法律普及程度不足及法律部门调整对象不同等都有关系。


“明显违法”究竟如何界定,学界存在不同意见,主要包括以下两种。一种观点即全国人大法工委编撰的法条释义,认为“‘明显违法’是指具有普通理智和法律知识的公务员,都能判断出上级决定或者命令的违法性。”另一种观点认为“明显违法”是客观存在的,不以公务员的主观判断、知识背景等条件为前提,是客观上存在的明显违法。


公务员的双重身份决定了公务员应同时拥有常人具备的法律知识和专业知识。故对“明显违法”的界定,需要从两个角度构建。具体可列举为以下3个方面:(1)与宪法、刑法规定相抵触;(2)违背善良风俗;(3)违反专业相关法律法规。其中,前两方面属于常人均可作出判断的情形,第三方面是对公务员的特殊要求,需要行政机关大力推进内部法治教育工作,可通过定期培训、定期考核的方式落实。通过以上三方面的列举,既消弭争议,也强化了各行政机关法治观念,既提升公务员法治素养,又保护其合法权益不受侵犯。


(三)应不断健全和完善公务人员问责体系


无论是作出决定或命令的上级,还是具体执行的下级,都必须承担个人相应的责任。当前我国对公务员的问责主要包括行政问责与党内问责两方面。行政问责产生于政府的内发自觉,由政府主导,必然具备行政性,问责结果原则上应公开。2019年新修的《中国共产党问责条例》将党内问责以条例的形式确定下来,其中第四条、第五条规定了党内问责的监督主体及问责对象。具体到夏案中,无论是行政问责还是党内问责,在2012年11月召开会议时,就应及时监督,在作出会议纪要后,也应对纪要内容进行监督、对下级公务员夏某与刘某基于纪要内容实施的执行行为进行监督。可以说,监督应贯穿于行政机关行政行为的全过程,在任何一个环节发现问题,皆应及时制止,最大程度避免国家利益受到侵害。


即使上级无须承担任何责任,也应在公务员内部强化主动引咎辞职观念。目前,《公务员法》第87条已对引咎辞职的情形进行了界定,即因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的,或者对重大事故负有领导责任的公务人员应引咎辞职,但由于“重大”在不同地区、不同法院间认定均存在不同,属于不确定的法律概念、确定性较低,我国尚不存在一套普遍适用的、具有操作性的执行标准。对于这些不确定法律概念,首先应当理解它们存在的必要性。它与法律具有的一般性和普遍性相适应,能够保障自由与公平。但无论如何,再宏观的法律最终也应为现实生活中纷繁复杂个案提供服务,为避免不确定法律概念在具体个案中被随意解释,对其进行更进一步的梳理非常必要。


笔者认为对“重大”的认定,可以采用两个方面的评定标准。首先,若仅造成财产损失,由于财产具有价值性特征,可对其进行价值评定。则将“重大的财产损失”这一不确定法律概念转化为一个事实问题。如:以某地年收入为基准,超过年收入500%则认定为重大。由于各地发展存在差异,故这种标准应按照当地具体情况制定相应标准。对于人身损失而言,根据现代法治精神倡导的人人平等基本原则,不能对人身进行价值性判断,当然也不存在地区差异,由国家统一制定标准更为适宜。可参考《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条,以死亡数量为标准对“重大”进行界定。若既有财产损失又有人身损失,可将上述两种方式综合考量。


(四)《公务员法》第60条但书部分应以司法解释的形式予以细化


《公务员法》第60条但书部分不仅是公务员抵抗权有限性的重要体现,同时也是判断公务员是否需要承担责任的重要依据。基于对夏案的厘清,不难发现由于法律的概括性,导致学术界与实务界对其理解存在多种意见。鉴于法律具有稳定、不宜反复修改等特性,笔者认为通过司法解释的形式对但书部分存在的模糊之处进行细化较为适宜。


司法解释是最高人民法院、最高人民检察院依据《立法法》第104条的授权,就法条在具体实践中的适用做的一般性解释,旨在统一观念、填补立法空白。具体而言,针对《公务员法》第60条但书部分,除应在解释中明确规定上级决定或命令必须书面形式、明确列举明显违法情形外,还应专设一条对但书部分“相应的责任”进行解释,从而定纷止争,填补法律漏洞。在确保符合《公务员法》第60条立法目的——确定抵抗权的有限性与责任承担明确性原则下进行解释,确保司法解释的正当合法。


五、结语

《公务员法》第60条赋予了公务员抵抗权,一方面使其应有权利得到法律的保障,另一方面,抵抗权的正当行使,必然应受到一定的限制,应将其约束在一定的范围内。不断完善《公务员法》第60条,既能使公务员的抵抗权得以更好保障,同时也会为公务人员更好地履行其所承担的公共事务职责提供有力的法律支撑。显而易见,在公务人员对其职责的合理履行下,不仅能够促进公共事务公正高效地运行,最终也会保障以追求社会福祉为核心的公共利益最大化。

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