（一）独立董事的功能机制：从混合职能到监督职能
自从独立董事引入上市公司治理后，独立董事究竟是“战略咨询与监督的混合职能”，抑或监督职能为主，就是一个富有争议的话题。支持者认为，“应坚持独立董事为主、监事会为辅的原则，在监督职权授予上向独立董事倾斜”。质疑者主张，“从监事会到独立董事，是否是公司内部治理的一剂良方？只要独立董事作为一种监督机制，就难免与监事会呈现功能重叠。” 然而，独立董事的角色往往被形容为“花瓶”“附议者”“摆设”，甚至被视为削弱了监事会的监督功效。因此，学者提出，“监督上市公司控制权私人利益是重构独立制度的逻辑起点……独董不应设计成全能型内部董事，不应被赋予公司内部董事之职责。”
无论是从域外观察，还是从国内审视，独立董事的监督义务或职能均处于兴起之中，这已然成为具有共识的趋势。从域外比较法观察，美国纽约证券交易所从1997年就要求上市公司必须设立由独立董事组成的审计委员会，后从财务审计逐渐扩展至公司治理的各个环节，包括但不限于判断是否采取反收购措施、决定公司派生诉讼的提起等。在独立董事占比董事会的比例不断增加的同时，独立董事职权从业务咨询，逐渐向财务或重大事项的监督职能靠拢。从我国本土观察，其一，从我国上市公司独立董事履职指引的规则变迁看，2020年7月修订的《上市公司独立董事履职指引》较2014年的履职指引，在第16条就独立董事发表独立的事项清单中，增加了“超募资金用于永久补充流动资金和归还银行借款”与“上市公司主动退市”事项上须发表独立意见。其二，对于独立董事特别职权的行使，一律采取独立董事半数以上同意，而非全体独立董事一致同意，给予监督职能行权的便捷空间。其三，独立董事可以就其聘请中介机构及行使其他职权所需的必要费用，要求上市公司承担。
当下，我国公司法修订草案一读通过，拟在股份公司治理中，采纳以非执行董事为主组成的审计委员会。公司治理是公司自治的范畴，有限公司的封闭性无须采纳独立董事为主的审计委员会予以监督，这是一个成本高昂且不可行的模式，起码无须强制推行或建议。在股份公司中，独立董事为主的审计委员会是否可以替代监事功能，这一判断无须立法给予安排，可以为公司自己选择，采取一个赋权性的规则，供投资者予以自我选择。在现实商业世界中，作为各项专业人士与实践行家组成的混合型董事会平台，独立董事的角色究竟定位为意见提供者、服务质询者，还是监督执行者，康美药业的个案与最高院的虚假陈述司法解释的出台提供了进一步反思的契机，面临公司法改革的回答与市场实践的验证。
（二）独立董事的责任机制：从比例连带责任到有限责任
作为以监督职能为主的独立董事，应否与内部董事一样承担比例连带责任？这是一个在我国资本市场建设中的董事责任理论须重新考量的话题。在现代大规模经济的公司运行模式下，董事会奉行集体决策，然而，作为独立董事的职能并非集体决策中的咨询与服务，而是回归到以监督职能为主。抛开中介机构的看门人责任不谈，无论是控制股东、董事长，还是财务总监兼董事、总经理兼董事，与外部的非执行的独立董事的信息量、责任心与职责担当，是否应该有所差别？既然我国上述的司法审判实践，已经形成了内部董事与外部董事职责的差异化认定，那么，独立董事与内部董事一样的比例连带责任是否妥当？在董事会结构之中，独立董事与其他内部董事的薪酬水平相差悬殊，风险收益不对等、履职风险与激励机制存在逆差，特别在独立董事定位为监督职能情况下，可否考虑其他的问责方案，例如，设定独立董事的补偿赔偿责任，或者直接取消独立董事的比例连带责任，追究控制股东、董事长、执行董事、财务总监与中介机构等的比例连带责任，可能才是证券欺诈责任的核心所在。
作为享受低薪酬的外部独立董事，究竟是承担无限责任抑或有限责任？对于独立董事的责任问责，不仅须限定在过错推定责任，或许慎用比例连带责任，而且应考虑设定与其薪酬匹配的有限责任。方案1，根据董事长、内部董事、外部董事的角色定位与职责分工，设定差额倍数赔偿上限，即是激励，也是惩戒。不妨考虑根据薪酬的差异化，设定比如董事长4倍薪酬的赔偿、内部董事2倍薪酬的赔偿，外部董事1倍薪酬的赔偿上限等。方案2，公司法改革也不妨对于独立董事违反勤勉义务而非违反忠实义务，设定一定固定的赔偿额度，总体不超过独立董事在职的薪酬。毕竟对于承担监督义务的独立董事，惩处并非最佳的驱动策略，董事限额赔偿更有利于激励董事勤勉尽责。相反，董事的责任连带扩张，或许事与愿违，惩罚过重，激励不足，治理推向保守，企业活力与竞争力变弱，实不可取。在现代大规模经济的公司治理之中，独立董事的责任机理乃至董事责任的机理，是否必须严格贯彻民法的侵权责任逻辑，是一个需要检讨的新课题。
（三）独立董事的免责机制：从合理抗辩到商业判断
虽然《证券法》第85条的文本采纳了董事“能够证明自己没有过错的除外”的反证抗辩逻辑，但在现实中，无论是证监会的行政处罚，还是司法裁判一律推行 “签字即担责”的单一逻辑，这均是一个缺失“合理抗辩”空间的逻辑，本质而言相当于将公认的董事过错推定责任，推向实质的无过错责任的惩罚困境。最高院《规定》将“过错认定”单列予以解读，第14条至第16条区分“发行人的董事、监事、高级管理人员和其他责任人员”与“独立董事、外部监事与职工监事”分别设定了合理抗辩的标准。前者标准更为严格，须提供“勤勉尽责的相应证据”，法院须综合“岗位职责、信息作用、信息渠道、应对措施”予以认定董监高的过错，这是最高院对司法经验与实践智慧的总结升华。而后者标准相对宽松，对于认定独立董事无过错，给出了“有权信赖、及时报告、不投赞票、其他情形”等合理抗辩情形，这是最高院对独立董事责任的司法创见与续造创新。其中，《规定》第16条第1款最具创新性并广受称道，独立董事的有权信赖专家顾问，是证明其履行过程性监督义务的有利证据，契合独立董事的非执行外部董事的角色，符合独立董事的监督职能定位。不过，独立董事“有权信赖”的合理抗辩空间能否扩展，有自身专业的独立董事就不能借助专门职业董事的帮助吗？金融独立董事不能求助于投行的决策分析，会计独立董事不能询问会计事务所的最终意见，法律独立董事不能依赖律师事务所的帮助？独立董事是否有权信赖董事会下设的专业委员会？上述问题恐怕均须留给公司法改革予以回答，毕竟最高院的《规定》已经指明了合理抗辩的正确方向。
无论是独立董事，还是内部董事，立法仅有勤勉与忠实的义务条款，而缺失董事包括独立董事正当性的行事准则，换言之，商业判断规则的缺失成为一个众所公认的立法显性漏洞。所谓的商业判断规则，也称经营判断法则或业务判断规则，是指董事本着善意（即没有损害公司的意图），基于合理的信息和一定的理性做出的经营决策，可以认定其并未违反注意义务，从而有效地免受法律责难，即便从公司角度看这些决定是糟糕的或者是灾难性的。司法克制是商业判断的“底色”，我国已有法院开始了对商业判断规则适用的尝试。为了避免法官的后见判断，避免创新和进取经营遭扼杀，商业判断规则非常有必要。特别是在授权资本制未来引入的背景下，董事无论是对出资定价公允性的判断，还是对授权股份发行定价的判断，均涉及商业判断规则的安全港保护。最高院《规定》第16条提出的独立董事的“合理抗辩”，本质而言就是中国司法版本的“商业判断规则”创新，是否未来将之延伸或扩宽，留给公司法改革予以思考。
独立董事的薪酬激励，为何必须是固化低薪酬，而不能取向差异化薪酬激励呢？薪酬是激励，也是担当回报，责任与之匹配，才合乎正义与公平。董事的薪酬模式取向多样化，是共识的国际趋势。在世界500强企业中，有超过半数的公司给外部董事股票期权，其中25家公司完全以股票支付董事的工资。反观我国证监会2005年颁布的《上市公司股权激励管理办法（试行）》第8条明确将独立董事被排除在股权激励计划之外。在我国资本市场中，独立董事的薪酬偏低，平均而言是其他董事的七分之一左右，不符合权责匹配的公平原理。实践中，民生银行已经推行独立董事薪酬差别化实践的现行探索，独立董事的收入与是否出任专任委员会委员和主席等风险分担因素，以及参加会议和调研等个人努力因素相联系。
独立董事的责任保险机制，究竟如何设计以兼顾独立董事的保障功能与约束效应呢？有经济学者选取了2008—2019年度我国A股上市公司数据作为研究样本，数据研究发现，从独立意见的频率、购买董事责任保险的企业类型、是否受到处罚、上市公司财务绩效提升四个因素观察，董事责任保险的购买显著提高了独立董事发表意见的勤勉度，“独立董事发表独立意见字符数和勤勉字符数更多、投非赞成票的可能性更大。较之国有企业，民营企业购买董事责任保险对独立董事发表意见勤勉度的促进作用更强，较之有独立董事受处罚经历的上市公司，没有该处罚经历的上市公司购买董责险，对独立董事发表意见勤勉度的促进作用更强。”董事责任保险的立法政策比较复杂，一方面，责任保险似乎弱化了董事遵守法定义务的动机；另一方面，责任保险的长期效果有助于加强董事义务的履行。那么，独立董事责任保险的法律机制如何设计，方能平衡上述正反面效果呢？方法之一，排除式的立法技术，鼓励公司为独立公司购买责任保险；方法之二，将董事的故意与重大过错引发的损失，排除在责任保险之外，以缓解责任保险的负面效应；方法之三，将董事责任保险与董事的最低赔偿额度锁定，形成制衡效果。
独立董事的约束压力，不仅源于法律责任，而且源于外部的市场声誉评价。有经济学者以2006—2009年媒体负面报道过的公司为样本进行研究发现，“媒体负面报道量和独立董事的辞职概率显著正相关，而且影响力越大的媒体对独立董事辞职概率的影响越大。”良好的声誉能给个人带来长期利益的最大化，通过声誉市场的加压形成对独立董事选择的市场化，可以促使独立董事更加勤勉谨慎地履行自身职责，促使其追求良好的声誉。此次“康美药业案”所引发的“离职潮”，也在一定程度上体现市场对独立董事的优胜劣汰，不倾向勤勉履行职责的独立董事可能会选择辞职，以避免天价责任的承担，这也是声誉市场构建的重要组成部分。