开设赌场罪改判帮助信息网络犯罪活动罪
作者： 访问次数：488 时间：2022/03/07
我们代理的一起堪称“有趣”的开设赌场罪案件，当事人经历了从江苏省某市公安局取保候审，期间又被吉林省四平市某县公安局拘留、逮捕，后以开设赌场罪移送审查起诉并移送起诉。我们于一审第一次开庭后接受委托，介入案件后，沟通法官、提交辩护意见和质证意见，在给案件承办法官签署了“不申请开庭保证书”的情况下，成功将案件两次退回补充侦查，并再次开庭，最终由较重的“开设赌场罪”改判为较轻的“帮助信息网络犯罪活动罪”，刑期“实报实销”，宣判后一个月当事人即刑满出狱，走出囹圄。本案的辩护过程可谓一波三折，状况百出。虽然在代理过程中，我们将辩护工作做的尽量精细化，最后也取得了比较成功的辩护效果，仍是有经验也有教训，以此手记形式简单记录。
本案犯罪嫌疑人周某本系我们团队办理的一起“非法经营罪”案件的“共犯”（该“非法经营罪”案件也比较有意思，在经历一审法官艰难“上报”数月后勉强下判，当事人不服判决，提起上诉，目前尚处于二审中，有机会也会写一写）。在江苏省某市公安局对周某取保候审期间，吉林省四平市某县公安局将其拘留、逮捕，移送审查起诉并提起公诉。
在所谓的雇主“同案犯”刘某尚在江苏省某市公安局处于“非法经营罪”侦查过程中，周某即被四平市某县检察院以“开设赌场罪”先行起诉。以下为截取的吉林省四平市某县检察院变更前部分起诉书的内容：
经依法审查查明:2019年7、8月份，被告人周某受雇于从事网络赌博的刘某(未到案)，为其建立的“510”发卡网站提供技术维护。该网站的运行方式为游戏装备兑换、短信轰炸机、QQ自动回复机器人、聊天室软件。周某在明知该网站所贩卖的网络软件为赌博软件仍继续提供技术支持，帮助修复网站的bug，更新网站以及网站支付接口的对接任务，从中获利约3万余元。
本院认为，被告人周某无视国法约束，为牟取非法利益，为他人开设赌场提供技术支持及服务，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人周某认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。
这样一份起诉书，不光整体指控逻辑存在问题，事实未查清楚，甚至在犯罪嫌疑人的名字中出现同音不同字的情况，“勇”字和“永”字交替使用。
“出师不利”，阅卷前被法官要求签署“不申请开庭保证书”方能阅卷。
接受委托后，我们第一时间到法院阅卷。因我们是一审过程中第一次开庭后介入，法官告知我们本案已经开过庭了，且已经在撰写判决书，可能“下周”就会下判决。所以我们的辩护词或者法律意见只能书面提出，且阅卷的前提是不得申请再次开庭。虽然我们口头做了保证，如法官认为不必要即不必二次开庭，法官仍然没有同意，还是要求我们签署了“不申请开庭保证书”。虽然有点摸不着头脑，为了顺利拿到卷宗，我们仍是签署了这样一份保证文书。法官“下周下判决”几个字无疑给辩护人带上了“紧箍咒”。当时是周二，也就是满打满算还有三五天的时间。时间紧，任务重，在飞回南京的飞机上，两个承办律师就开始阅卷，书写质证意见。回到律所后，团队的其他小伙伴迅速加入“战斗”。时间实在太紧了，几个人只能分工协作。通过仔细的阅卷，整理阅卷笔录，整理质证意见，差不多三天左右的“沉浸式”研究加讨论，案件很快有了方向和初步的辩护意见。当时正好是周五，因为这个“下周下判”，担心邮递路上耽误时间，我们甚至不敢以直接“邮寄”的形式递交法律意见，而是要来了法官的邮箱，先发了一份电子版的让法官先看着，书面的随之邮寄。虽然匆匆忙忙又慌慌张张，我们紧急递交的法律意见仍旧是让认为“案件没什么问题”的承办法官停下了“下判”的脚步。下面是从我们“艰难”递交的第一份法律意见截取的部分内容：
首先，刘某建立并经营510发卡网站的行为，不符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准中的任何一款，被告人周某为刘勇明公司的员工，在某发卡网站从事修复网站BUG、更新网站及制作网站支付接口的工作，更不符合以上规定；其次，被告人周某的行为客观上并无实施任何帮助开设赌场罪的行为，仅为某发卡网站提供技术服务，并未参与公司经营；最后，被告人周某并不知某发卡网站在从事非法活动，无犯罪故意。换言之，网站经营者的行为尚不符合“开设赌场犯罪”的构成要件，一个维护网站的“程序员”何谈构成“开设赌场罪”？法官在收到我们的辩护词和质证意见后，本来“下周”判决的案子走到了两次退回补充侦查之程序。“艰难会见”，重要的庭前会见只能在看守所门卫室用无线电联系。
二次补侦结束后，中间针对证据又提了两次辩护意见（鉴于字数原因，此处不再细表）。两次补侦让案件似乎迎来了曙光，让我们签署“不申请开庭保证书”的承办法官通知我们将二次开庭，另外特别强调了此次开庭只针对补充的新证据。二次开庭前要到看守所会见周某，进行庭前辅导。疫情当下的看守所会见，自然是难，难于上青天。几经沟通，言辞恳切的声明此次会见有多重要，可能决定别人的一生。终于，感动了看守所的执勤人员，为确保疫情防控万无一失，在看守所门口的保安室用保安的无线电与周某取得联系，完成了庭前“会见”，核对了相关证据，对接下来这“来之不易”的庭审做好了准备工作。从只针对“新证据”开庭到“全面重新开庭”，辩护取得阶段性效果。
在开庭前一晚，法官以更换了人民陪审员为由，告知我们此案不能只针对“新证据”开庭了，需要“全面重新开庭”，所有的证据重新质证。我们自然表示了“理解”并欣然接受。此次开庭，把法庭调查环节、质证举证环节、法庭辩论环节、被告人最后陈述环节全部重新走了一遍。虽然因为当时东北又出现疫情，只能线上开庭，即便我们做了大量的庭审准备，庭审效果依然和现场开庭相去甚远，但是至少证据得到了充分的举证、质证。辩护人的辩护意见、被告人的自我辩护意见均得到了充分表达。以下是第二次开庭全面质证情况下截取的我们的部分质证意见：一、四平市某县公安局出具的两份《情况说明》，不属于法定证据种类，不得作为证据使用；二、被告人周某的供述与公诉人指控的开设赌场罪没有关联性，不能证明被告人周某明知他人开设赌博网站而提供帮助；三、四平市某县公安局于2021年5月13日出具的《情况说明》，与公安机关搜集的证人陈某的讯问笔录存在矛盾，不能证明周某存在开设赌场罪的行为，反而能证明周某不构成开设赌场罪；四、电子数据勘验笔录并未明确发现了何种具体内容的软件或者聊天记录，且公安机关从周某处扣押的是一台MACbook电脑以及一部IPHONE 7plus手机，而在该份电子数据勘验检查笔录中，所检验的对象为苹果11promax，检材来源不明。整个庭审在第一次开庭做了“认罪认罚”的情况下，辩护人依旧从证据不足、周某无主观故意、侦查机关缺乏管辖权等多个方面进行辩护，与公诉人展开了激烈辩论。第二次开庭结束后，下周下判的“开设赌场罪”变更为“帮信罪”。
第二次开庭后，四平市某县检察院修改了起诉书，将开设赌场罪修改为帮助信息网络犯罪活动罪，刑期也进行了相应的调整。以下是变更后的起诉书：2021年12月24日，四平市某县法院作出周某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪判决，刑期实报实销，判决不久后，当事人周某即走出囹圄，与家人团聚。以下是截取判决书部分内容：通过参与此案的辩护，我们既感受到辩护之艰辛，又深觉精细化辩护之必要。后会附该案我们撰写的全部文书一览表，从办案经验而言，我们有如下积累，可向大家分享，与大家共勉：
案件证据需反复看，注重证据细节，结合法律规定，对证据的三性进行审查。在对案件的证据进行审查时，不能因为卷宗页数较少而有所轻视，而应按步骤逐步对证据进行详细审查。首先，可以对案件卷宗进行初阅，对案情有个大致的了解。其次，有目的性的对证据材料进行详细阅卷，重点审查物证的取证程序是否合法、鉴定机构和鉴定人的是否具备资质、辨认活动是否符合混杂辨认规则、电子数据证据是否随案移送原始存储介质，并且对全案的各类时间点（包括被告人被拘留的时间、被讯问的时间、进行辨认的时间以及公安机关扣押证据的时间等）进行全面摘录。在卷宗材料较多的情况下，可以制作一份较为详细的阅卷笔录，以供后续翻阅，在卷宗材料较少的情况下，可直接根据《刑事诉讼法》规定的八大证据，对在案的证据进行分类，并制作好证据目录。最后，要结合《中华人民共和国刑事诉讼法》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释、《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程》、最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》等法律的规定，对各类证据的审查规定，进行充分了解。
有效进行案例检索，但不要过度依赖案例检索。案例检索是开展辩护的一个重要的辅助性工作，可以通过案例检索的方式，检索相关的辩护要点，了解承办法院在类似案件上的处理结果。但不能太过于依赖于案例检索，在案例检索未能提供有效辩护支撑的情况下，也不能丧失辩护信心，而应具有发散性思维，并通过反复审查证据材料发现辩护要点。
对案件涉及的法律规定要进行全面检索，尤其要注重审查与案件相关的法律规定有无进行修改，再根据案件的具体情况，研究修改后的法条将会对案件产生的影响。在对法律规定进行全面检索时，可依据法律的效力等级，依次进行检索，并且，还应登陆相关国家行政部门的网站，查找有无新颁布的法律规定。
无论案件大小，只有做到精细化辩护，有序分工，材料扎实，庭审准备充分，才能取得最终的良好辩护效果。《法官因何错判》中有一句话，法官的“百案之一”就是当事人的“百分之百”。作为辩护人，我们的作用无法像法官之重要，无法“一锤定音”。但是，我们所有的努力付出却是为了法官这“一锤”敲的更公正，我们同样影响着那“百分之百”，我们同样会全力以赴。
