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受贿罪的法益——不可收买性说(二)
作者:    访问次数:97    时间:2021/07/18
    其次,对于斡旋受贿犯罪也可以用职务行为的不可收买性来解释。新《刑法》第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”显然,斡旋受贿的成立要求“为请托人谋取不正当利益”。由于任何合法的、正当的职权行为或职务行为都只是为人民谋取正当利益,而不可能为他人谋取不正当利益,故国家工作人员为请托人谋取不正当利益的行为,一定是超越职权或者滥用职权的行为,这种行为必然侵犯职务行为的公正性。似乎可以由此得出以下结论:仅仅侵犯了职务行为的不可收买性还不能成立斡旋受贿,只有当行为既侵犯了职务行为的不可收买性,同时又侵犯了职务行为的公正性时,才成立斡旋受贿。前述团藤重光、大壕仁等学者所主张的并合说,正是基于这样的考虑。但我仍然认为没有必要将职务行为的公正性视为斡旋受贿犯罪的法益。一方面,如后所述,这里的“为请托人谋取不正当利益”并不要求国家T作人员客观上有为他人谋取不正当利益的行为与结果,只是要求有为他人谋取不正当利益的许诺;而在单纯许诺为他人谋取不正当利益的请况下,职务行为的公正性并没有受到侵犯,只是职务行为的术可收买性受到了侵犯。另一方面,如前所述(平野龙一),即使认为斡旋受贿的成立以侵犯职务行为的公正性为前提,但处罚斡旋受贿的基本根据仍然是职务行为的不可收买性受到了侵犯。