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关于侵犯财产权益的法益之本权说
作者:    访问次数:111    时间:2021/07/06
    如前所述,本权权认为,财产犯的法益是所有权及其他本权。
    本权,是指合法占有的权利(如担保物权、抵押权、租借权等)。根据本权说,行为人以不法手段取回自己所有而为他人不法占有的财物的,不成立财产犯罪(狭义的本权说);财产犯的法益只限于在民法上具有权原的利益(作为形式的保护法益论的本权说);财产犯的成立只限于具有实质的财产侵害的场合(作为实质的保护法益论的本权说)。据此,盗窃罪的被害人以及第三者,从盗窃犯那里盗窃所盗财物的,不成立盗窃罪;债权人在合同期满后取回财产的,不成立盗窃罪;侵占不法原因给付物的,不成立侵占罪,如此等等。
    日本1880年IH刑法第三编规定了“对身体财产的重罪轻罪”,其中的第一节是“盗窃罪”,第二节是“强盗罪”,第五节是“诈骗罪及有关委托物的犯罪”。第一节的首条即关于单纯盗窃罪的第366条规定:“窃取他人的所有物的,是盗窃罪,处2个月以上4年以下重禁锢。”第371条还规定:“虽然是自己的所有物,但作为典物交付他人或者基于官署的命令由他人看守时,窃取该财物的,以盗窃论。”口本旧刑法时代,财产所有权神圣不可侵犯的观念十分强烈,而财产关系也没有现在复杂,所以强调对所有权本身的保护。基于上述规定,刑法理论与审判实践上只能采取本权说,在当时,行使权利的行为不成立财产罪;以不法原因给付物为侵害对象的行为,由于没有侵害法律上的财产,不认为是犯罪;同样,以违禁品为侵害对象的行为,也因为刑法不保护违法的占有,而不认为有罪。
    叮是,1907年制定的日本现行刑法典,在相当于旧《刑法》第366条的第235条中规定:“窃取他人的财物的,是盗窃罪,处10年以下惩役。”在相当于旧《刑法》第371条的第242条中规定:“虽然是自己的财物,但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时,就本章犯罪而言,视为他人财物。”由于对第235条的“他人的财物”既可以理解为“他人所有得财物”,也可以理解为“他人占有的财物”,对第242条中的“他人占有”既可以理解为“他人合法占有”,也可以理解为“他人事实上的占有”,故本权说的法律根基产牛了动摇,但在理论上仍然有小少学者坚持本权说。
    小野清.一郎在早期的教科书中,就第242条指出:“这个场合下的‘占有’,是指基于权原的-与有,即基于合法缘由的占有。”因为“小认为盗窃罪的本质是保护一般的占有权,而认为其结局是保护所有权及其他本权,是符合历史沿革以及今天的社会状态的,”由于奉权说在法律上没有明文根据,所以小野提出本权说符合社会状态。换占之,刑法规定财产犯,不是保护民法上的所有权,而且保护刑法观点上的所有权。泷川幸辰也认为,《刑法》第242条的“占有”,仅限于基于合法原因的占有.与小野清一郎的观点摹本上是一致的。关于行使权利的行为是否构成恐吓(即我国刑法中的敲诈勒索罪)等罪的问题,小野也认为,只有当行为人没有权利接受他人交付的财物时,以恐吓手段取得他人交付的财物的,才成立恐吓罪;如果衍为人有权利接受他人交付的财物,即使使用了恐吓手段,也不成立恐吓罪,但成立胁迫罪。泷川幸辰认为,行为人以不法手段取得应当获得的财物时,没有取得“不法”利益,因而不成立犯罪。
    官本英修事实上主张本权说,但其表述与小野的表达有别。宫本认为,财产犯的法益是“所有权及占有权”,但他对第242条作出了以下解释:“在盗窃犯人只对赃物具有单纯的占有权时,正当的权利者再窃取该财物,与第三者窃取该财物不同,只是侵害了单纯的占有权,虽然其行为是违法的,但由于被害法益轻微或者强要不当性,应认为缺乏刑法七的可罚类型性。”即占有权是民法上确立的权利,只要侵害了占有权,存民法上就是违法的。根据官本的一元违法论,在民法上属违法的行为,在刑法上当然也是违法的二但从《刑法》第242条所规定的精神来看,这样的行为缺乏“可罚类型性”,即缺乏构成要件符合性。显然,《刑法》第242条的“占有”不包括盗窃犯人的单纯占有,即窃取盗窃犯人占有的赃物的,不成立盗窃罪。
    在20世纪40年代前后,本权说可谓日本刑法理论上的通说。形成这种局面的原因值得说明。在小野等人之前的冈田庄作,1916年主张《刑法》第242条中的“占有”是他人单纯的占有,但1919年主张是他人“伴随权利的占有”。这一学说上的改变,在理论与实践上都产生了影响。另外,日本大审院1918年9月25日的判决对本权说的肯定,也是导致本权说成为通说的重要原因。案情如下:被告人持有抚恤金年金证书,根据抚恤金法,该证书不得用于担保,但被告人为了债权担保,以委托收受年金的形式,将抚恤金年金证书交付给债权人,然后义使用诈骗手段骗取了该证书。后来义以同样的手段从其他债权人处窃回该证书。大审院的判决指出,《刑法》第242条的“占有仅限于占有者基于合法的占有而能与所有者对抗的情形”,将该证书用于担保属于非法行为,债权人对该证书没有任何权利,银行也不得与此对抗,因此,被告人的行为不成立诈骗罪与盗窃罪。这个判决在很长时间内作为典型判例被援用,也给小野等人的学说以重大影响。
    对于本权说的理由,我们可以概括为以下三点。
    第一,虽然日本现行刑法对盗窃、强盗等时产犯罪对象的规定,使用的是“他人的财物”一词,但从沿革以及字面含义来看,是指“他人所有的财物”,而不是“他人占有的财物”。因为人们说“谁的”东西时,通常是指谁所有的东西。例如甲的财物由乙占有时,人们仍然说它是甲的财物。除日本之外,德国、奥地利、瑞士等国刑法都使用“他人的财物”、“他人的动产”等表述。这便告诉人们,财产犯的保护法益是所有权及其他本权,而不是一种单纯事实上的占有或持有。
    第二,只有采取本权说,才能说明不可罚的事后行为。即只有将盗窃、抢劫等财产犯的法益理解为所有权及其他本权,才能解释为什么行为人实施这些犯罪后又毁坏该财物,不另构成犯罪,而是评价在盗窃、抢劫等罪中,使事后的毁坏行为成为不可罚的行