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关于非法侵入住宅罪的法益的德国学说(三)
作者:    访问次数:137    时间:2021/06/22
的犯罪。
    第三种见解莆视住宅权中的处分意思。宾丁说:“不经过法的手段自由处分住宅或者围绕的处所的人,应当能够使一切不具有进入或者滞留的特别权蟓的人隔离这些领域。侵入住宅者所侵害的就是这种处分意思。……‘不法侵入’不问是公然地进人还是秘密地进入围绕的领域,也不问是以通常的样态进人还是以与通常样态不同的样志进人,只要违反处分权者的意思,而且认识到没有其他权原而进入,就是不法侵人。”
    第四种见解重视住宅权中的处分自由这一事实的侧面。如FI . Welzel认为,非法侵入住宅罪是对个人的犯罪,是通过侵入他人的住宅或者其他围绕的处所,或者违反权利者的意思滞留其内,故意地侵害他人住宅权的行为。“住宅权是场所上受到限定的自由圈的一画(ein Stuck lokalisierter Freiheitssphare),是权利人在围绕的处所的处分的自由与活动的自由(因此,与人格的自由以及占有权相似,在法规体系上的位置有误)。”
    第五种见解重视住宅权中的排除的权利( Ausschlirs明铲befu印b)这种防御的侧面。例如,Schonke/Schroder/Lenckner指出,第123条的法益不是公共秩序,而是住宅权。住宅权不是一般意义上的为所欲为的权利,而是授予占有者的排除他人侵人或者滞留住宅或刑法规定的其他场所的权限,至于这种权限是否基于私法上的住宅权则并不重要。
    最后,一种见解是正面肯定包含多种要素的住宅权。如Hanack在一篇论文中指出:“现在的通说认为,《刑法》第123条第1项前段特别保护的是‘住宅权’,即‘决定允许准滞留一定的领域、不允许谁滞留·定的领域’的权利。但与本文相关联的特别重要的问题是,这种住宅权的本来内容及其界限是什么,并没有得到正确解释。……单纯的保护占有的观念,并没有准确地涵盖住宅权的内容,而且即使或多或少有与人格自由的广泛相似性,或者与人格自由完全同化,也仍然不能明确住宅权的性质。因为即便不说人格自由已经由其他诸多规定进行保护,人格自由本身就是多义的,由许多要素构成。……住宅权的内容包括占有保护尤其是自由保护的‘诸要素’。”
    上述各种住宅权说,虽然在内容上略有差异,但共同点是认为住宅权可与人格自由同等看待,或者至少与人格自由相似,并且认为住宅权是一种具有独特性质的权利或法益。提出住宅权的独特性质,一方面是为了与民法上的占有保护相区别,另一方面是为了与纯粹侵害自由的犯罪相区别。但这种住宅权说在德国也受到了批判。
    首先,住宅权这种具有与个人人格相关联的独特性质的总体法益(Gesamtrechtsgut),包含了自由的要素、安全的要素、占有的要素、尤其是意思的要素。这种包含诸多要素的法益概念,只不过是单纯从立法目的上所作的设想,必然陷人一般性的概念的理解,因而对于非法侵入住宅罪的构成要伴的解释以及具体案例的解决不能提供具体的指针。换言之,住宅权说中的住宅权慨念,在刑法解释上是没有多大用处的。也就是说,在认定非法侵人住宅罪时,足要求行为侵害作为整体的住宅权对象,还是只要求侵害住宅权要素中的人格自由、安全或占有呢?住宅权说并没有提供明确的判断标准。而且,既然住宅权概念包含了诸多要素,那么,就很难说它具有独特性质。即使沦者强调住宅权具有与人格自由相近似的独特性质,但人格自由的概念本身又是多义的,它包括身体的自由、领域的自由、意思形成的自由、意思活动的自由,等等。
    其次,认为住宅权与人格自由极为近似或者强调与人格自由的同一性,确实表现出住宅权的性质,但这种观点只是适用于作为个人生活空间的狭义住宅,而不能适用于刑法所规定的“事务所或者围绕墙垣的土地,或者用于公务或交通所围绕的场所”。换言之,住宅权说只是说明了侵入对象为私生活领域的狭义住宅时的情况,而不能说明侵入对象为事务所等具有一般公开性的场所的情况。
    再次,如果将人格自由的要素单纯化,只是重视住宅权者的意思,那么,“侵人”、“不退去”的构成要件要索就完全取决于住宅权者的意思,但这种意思并不是刑法所要保护的法益,因为在任何犯罪中意思都不可能受到侵害。
    最后,如果彻底坚持非法侵人住宅罪的法益是权利者的意思活动自由的观点,那么,当住宅所有人不在住宅内时,他人侵入的行为就应当不成立非法侵人住宅罪,但没有人赞成这样的结论。
    总的来说,住宅权说的最大难点在于它对于具体构成要件的解释不能起到指导或帮助作用,这其中的一个重要原因是,非法侵入住宅罪的对象除了包括个人私生活领域的狭义住宅外,还包括公共业务领域与交通领域,而二者的机能是不相同的。
    4)新占有说。Engeln于1989年出版了《住宅权及其行使权限》一书,其中对非法侵入住宅罪的保护法益发表了看法,其观点可谓新占有说。
    首先,Engeln批判了李斯特关于非法侵人住宅罪的保护法益的著名观点,即本罪的法益是住宅权:“住宅权,是指在自己的住宅以及围绕地自己的意思活动不受妨碍即在自己的房屋里为所欲为