法益理论的未遂与既遂的区分标准
作者： 访问次数：391 时间：2021/10/12
我国刑法理论的通说认为，所谓犯罪既遂，是指行为已经完全齐备了某一分则条文规定的构成要件；与此相反，犯罪未遂，则是指行为还没有完全齐备某一分则条文规定的构成要件。这显然是一种形式主义的观点。这种观点的前提是，刑法分则规定的犯罪构成以既遂为模式。然而，在未遂与既遂构成相同犯罪、触犯同一罪名的情况下，这种观点是存在缺陷的。既然犯罪构成足认定犯罪的惟一法律标准，那么，没有完全齐备犯罪构成的行为怎么能构成犯罪呢？于足这种观点不得不采用“修正的构成要件”理论，即在犯罪未遂的情况下，构成要件得到了修正，不需要齐备原有的构成要件。于是，同一个故意杀人罪，在既遂的情况下，死亡结果是构成要件，在未遂的情况下，死亡结果不是构成要件。这是不可思议的。事实上，未遂与既遂的区分，归根到底是行为对法益的侵犯性程度之分，故从与法益的关系来看，区分未遂与既遂的基本标准应当是，行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的法益侵害结果。基于同样的理由，在非物质结果的犯罪中，由于只能认定行为侵犯了法益，而难以甚至不可能认定行为对法益的侵犯性程度，故没有必要区分未遂与既遂。
上述形式主义的区分标准，在实际上也并不明确，因而在具体的犯罪认定巾表现出明显的不合理性。例如，关于盗窃罪的未遂与既遂区分标准，理论上有不同观点：接触说认为，应以行为人是否
接触被盗财物为标准，接触财物时就是盗窃既遂。移动说认为，应以行为是否移动了所盗财物为标准，只要行为人已经移动所盗财物就是盗窃既遂；转移说认为，应以行为人是否将被盗财物转移到行为人所意欲转移的地点为标准，已经转移到行为人所意欲转移的地点时就是盗窃既遂。失控说认为，应以被害人是否失去对财物的控制为标准，失去控制的就是既遂。控制说认为，应以行为人是否已经取得对被盗财物的实际控制为标准，已经实际取得控制的就是盗窃既遂。失控加控制说认为，只有当被害人失去了对其财物的控制，而且行为人控制了所盗财物时，才是盗窃罪的既遂。在很长时间内，刑法理论上一直采取了控制说或者失控加控制说；新刑法颁行后，仍然有许多教科书和论著主张控制说或者失控加控制说。显然，控制说与失控加控制说所考虑的并不是法益何时受到侵害，而是行为人何时获取利益，这与法益侵害说相抵触，是应当摒弃的。下面联系一个具体案例来讨论。
被告人李某，男，24岁，某铝锭厂工人：1986年6月6日，李某盗窃奉厂铝锭I1块（价值数千元），偷偷沉人铝锭厂附近的河水中，打算日后方便时运走。由于七八月份连降儿场大雨，河水暴涨，李某一直没有机会将赃物取走。直到洪水过后，李某才有机会去取赃物。但由于洪水将铝锭冲离了原来的位置，李某未能捞到原来隐藏在河水中的铝锭。有人主张控制说，认为李某盗窃未遂。理由是：“盗窃罪的未遂与既遂的区分主要是考虑盗窃行为是否得逞的问题。……犯罪未遂的未得逞是不齐备犯罪构成的全部要件，犯罪既遂就是齐备了犯罪构成的全部要件。因此，在盗窃未遂与既遂的区分中，也要坚持盗窃罪的构成要件是否齐备。惟此，才能止确认定盗窃罪的未遂。……只有客观上行为人完成了盗窃行为并占有了公私财物，主观上达到了非法占有的目的，才能认为是盗窃罪构成要件的齐备。否则，就是盗窃罪的未遂。……盗窃罪犯罪构成要件齐备的客观标志，就是秘密窃取的犯罪行为造成了行为人非法占有所盗公私财物的实际结果，而盗窃罪犯罪构成要件齐备的主观标志，就是达到了非法占有公私财物的目的。而只有控制说，才能满足主观与客观这两个方面的案件（大概是“要件”之误——引者注）。……根据控制说来分析，本案中被告人谥窃本厂铝锭已经逃离现场，厂里失去了对铝锭的控制，但由于洪水将铝锭冲走，李某没有实际控制并占有铝锭。因此，我们认为，李某的盗窃只是处于未遂状态。至于造成铝锭的损失，可以作为量刑时应该考虑的从重处罚情节。”我认为，这种理由与结论值得商榷。
首先，区分盗窃罪的未遂与既遂的实质，是为了区分盗窃行为对法益侵犯的程度：如果盗窃行为只是威胁了他人财产，则属于未遂；如果行为已经侵害了他人财产，就属于既遂。换言之，既遂与
未遂的区别，在于行为对被害人法益的侵犯程度不同，而不是行为人是否获得利益的不同。既然被害单位已经丧失了对铝锭的控制，就表明其对铝锭的所有权已经完全受到了侵害。李某最后没有捞走铝锭，并不能表明其行为只是威胁了被害单位的财产法益。不仅如此，试想，如果李某将铝锭捞走，司法机关还可能追缴该财物后退回被害单位；事实上李某的行为导致铝锭被洪水冲走，司法机关不可能追缴该财物，被害单位也不可能挽回损失。在此意义上说，李某没有捞走铝锭以致铝锭被河水冲走的危害更大。
其次，即使主张构成要件齐备说，也不能证明控制说的合理性。因为在盗窃罪中，非法占有的目的是主观的超过要素，这种超过要素不要求有与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可。因此，行为人控制财物并不是盗窃罪的客观要件。既然如此，即使李某没有将铝锭捞走，也完全齐备了盗窃罪的构成要件。要附带说明的说，有关犯罪未得逞的含义，存存构成要件齐备说、结果说与目的说等学说。主张构成要件齐备说的学者常常批判目的说，因为目的说在“以……为目的”的目的犯中无法贯彻，即对于目的犯而言，即使目的没有实现也可能是既遂而不是未遂。然而，如前所述，盗窃罪实际上也是目的犯，即必须以非法占有为日的（以不法所有为目的），构成要件齐备说本不应考虑行为人的非法占有目的是否实现，即不应考虑行为人是否控制了财物，但事实上却不是如此。这便有自相矛盾之嫌：一方面批判目的说，另一方面又在运用目的说。
