法益侵害说与刑法机能
作者： 访问次数：587 时间：2021/06/06
针对“犯罪人”而言，刑法具有人权保障或自由保障机能，对此没有任何疑问；针对“善良人”而言，刑法具有什么机能呢？法益侵害说强调的是法益保护机能，规范违反说强调的是社会伦理秩序的维持机能。即如果认为某种行为因违反社会伦理秩序而被规定为犯罪，那么，刑法的机能侵是维护社会伦理秩序，故必须以刑法强制推行道德；如果认为某种行为因侵害法益而被规定为犯罪，那么，刑法的机能便是保护法益，而不能以刑法强制推行道德。众所周知，对此存在“自由意志论者”（危害原理）的回答和“权力主义者”（立法伦理主义）的回答（法理学对此有‘较多评述，这里仅作简单说明）。
自由意志论者的回答首先是密尔(J.S. Mill)在19世纪作出的。他指出：“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，惟一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反对其意志而不失为正当，惟一的目的只是要防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处，不论是物质上的或者是精神上的好处，都不成为充足的理由。……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”
与密尔相反，史蒂芬（Stephen）在19世纪作出了权力主义者的回答。在史蒂芬看来，刑法用一种特别强调的方式确认了以下原则：“除了出于自己的以外，有一些邪恶行为也是如此地严重和令人不能忍受，因此，必须不惜任何代价、尽一切可能来防止罪犯实施这些行为。如果这些行为发生了就应该对行为人施加严厉的刑罚，以儆效尤。”
第二次世界大战后，道德的法律强制更加成为典型的法理学论题。
由于同性恋人数的增加，同性恋者开展了争取合法权利的斗争；操淫业者也呼吁取消对卖淫的制裁。英国从50年代起就展开了关于同性恋与卖淫的道德和法律争论。在这种情况下，英国议会于1954年任命议员沃尔芬登（Wolfenden）为首组成“同性恋和卖淫调查委员会”（沃尔芬登委员会），调查研究同性恋与卖淫问题，并就此提出法律改革的建议。该委员会于1957年提出了一项报告即《同性恋和卖淫调查委员会报告》，该报告提出了两个观点：其一，刑法的作用“是维护公共秩序和体面，保护公民免受侵害，特别是为那些年轻、身心脆弱、没有经验或处于特殊的物质上、职务上或经济上的依赖地位而易遭受侵害的人提供足够的保障，以防止他人剥削和腐化。”如果成年人是私下而且自愿地进行同性恋，就不存在公共秩序和社会体面问题。其二，“法应该给予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由。”“干预公民私人生活或试图强制特殊的行为模式，对于实现上述目的来说，并非必要。”卖淫和同性恋实质上都是私人道德，故无禁止的必要。该报告主张，不应继续将同性恋和卖淫行为作为犯罪处罚，但应通过一项立法禁止公开卖淫。
沃尔芬登委员会的报告引发了德富林（P．Devlin）与哈特(H.L*H.Hart)的论争。
德富林首先否认私人道德问题，认为谈论私人道德，划定私人道德的范围，因而试图限制法律在镇压不道德行为方面的作用范围，都是不妥当的；一切道德问题都属于公共道德，社会有权对道德问题作出判断。因为“社会意味着观念的结合，没有共同的政治观念、道德观念和伦理意识，社会就不可能存在。每个人对善恶都有自己的看法，这些看法不可能远离我们生活的社会而成为个人私事。如果我们试图创造一个没有善恶基本观的社会，那么我们只能以先败告终。……因为，社会不是某种物质结合体，而是由共同思想纽带连接在一起的无形凝聚体。如果这个纽带过于松弛，社会成员将会四散分离。共同道德是奴役的一部分，奴役是社会代价的一部分。人类需要社会，所以必须要为此付出代价。”接着，德富林指出，既然存在公共道德，既然公共道德对社会具有重要性，既然社会有权利对道德问题作出判断，那么，社会就有权运用法律保护社会的公共道德，就像有权利使用法律保护它的政府和其他社会存在的基本条件一样。
哈特反对德富林的观点，反对道德的法律强制。哈特认为，某一行为根据一般的标准是不道德的这一事实是否足以使该行为成为应受法律惩罚的行为，既是一个“关于道德的问题”，也是一个“道德的问题”，因为它是道德的法律强制在道德上是否合理的问题。“如果忽略这个问题，就会以法律的名义不正当地侵入道德争论，引起法律强制自身的正当疑问。”将德富林的“维护公共道德对于防止社会的崩溃是必要的”观点称为“崩溃命题”，并且否认了这一命题。哈特将道德分为对维系社会的存在必不可少的基本部分和非基本部分，而德富林所经常论度的有关同性恋、通奸、婚前同居的道德并不是一切社会都必需的道德，而且很难说是某一特定社会（如英国）所必需的。德富林将同性恋行为同叛逆类比，确实太离奇，因为无论在动机上还是效果上，同性恋行为与叛逆行为都没有任何相似之处。哈特还指出，即使假定一个社会确实有它自身的特殊公共道德，也没有任何理由去相信维护这些道德对社会的存在是必需的。
