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弗赖堡学派在战后至60年代前期的法益论(二)
作者:    访问次数:61    时间:2021/06/16
少。再者,将这种行为规定为犯罪,还会导致知悉此行为的人将该行为作为敲诈勒索的借口。为了保护少年,对于引诱少年实施此项行为的,应设特别条文科处刑罚;如果男性间的l叫性恋行为引起一般人的羞耻心,则可适用一般的公然猥亵罪予以处罚。”Wiirtenherger则说,对于上述观点的若干内容难予同意,但未来的刑法修订对此重要问题决不可充耳不闻;在人的伦理拘束性被忽视、法律与伦理逐渐丧失作用、婚姻L家庭遭受危害的时代,将历来所适用的条文加以废除,其是否明智,也并非毫无可疑的余地。看来,他是基本上反对废除有关男性间的同性恋犯罪的规定的。
    关于国家法益的保护问题,是刑法分则上星困难的问题之一。Wurtenberer说,在政治权力激变和精神文化汹涌的时代,使对国家犯罪的构成要件适合现在的宪法状态极为必要。一方面要保护国家免遭个人的反抗与叛逆,另一方面要保护个人免受集体的威胁。假如今H不认为自由系一种毫不受限制的个人的恣意,而认为自由对于政治与伦理基本价值具有作用,那么,如何使这种个人自由发展而不受干涉,实属国家最大意愿;毫无限制的国家保护,将使刑法陷入难以容忍的“心值刑法”。所以,对刑法的国家保护与政治自由的界限的划分,是来来刑法修订的最大目的之一。
    由上可见,Wiirte.nherger虽然不赞成不法论,但事实上他的观点也是一种人格违法论;他虽然认为刑法只能处罚侵害或者威胁法益的行为,但没有对确定法益的范围提供明确的标准,而且他事实上比较注再对社会伦理价值的保护。
    K. Sm于1957年出版了《未遂犯——法益概念投犯罪概念的研究》一书,他意识到难以贯彻非物质的法益概念,于是,既反对纯粹个人主义的和自然主义的法益概念,也反对单纯的非物质的法益概念,而是采取辩证法的考察方法将两者结合起来。他说,财通常是有价值的现实,一切自然主义考察的出发点,是具体行为所指向的、可能认知的具体的、个别的攻击客体,因为在现实中,一切犯罪都是对个别现象的侵害。但是,该具体的、个别的攻击客体,只不过是含有财的价值侧面的一般现象的发现形态。某种状况的对象的、外部的现象以及历史的、个别的现象,同时也是在作为其价值基体的属性中形成概念的。价值与基体的这种相关性必须得到承认,作为个别现象的基体与作为价值对应的、类型的现象的基体这种不可避免的辩证法的考察方法应当得到贯彻。,因此,法益既是某种个别的现象,又是价值对应的类型的现象;只有同时考虑法益的价值侧面与实在的侧面,法益侵害才既是外部损害的引起,也是妥当违反(CeltungswidrigkeiI)。
    Salm引用Callas的行为规范沧指出,Galla适当地强调法价值与法命令的不可分割的关系,强调它们与人及人的意思的相互关联性。现在应当得出的结论是,当法价值不可避免地同时从其命令(对受到肯定评价的客体的尊重)的侧面形成概念时,价值基体也不可避免地从命令及意思关联性中形成概念,对于价值基体必须同时作为命令基体来理解。根据Salm的观点,法益侵害同时也是价值违反,被侵害的法益价值通常包含人的意志的命令,于是结果无价值常常也就是行为无价值,反之,行为无价值也常常是结果无价值。他还说,Welzel也意识到了这一点,他并没有完全区别行为无价值与结果无价值,只是认为二者是相对无关系的现象。他进一步认为行为无价值与结果无价值的区别,既没有必要性,也没有妥当性。
    Salm的论证过程并不明确。将法益同时作为价值基体与命令基体来理解时,关于对这种基体本身的侵害的价值判断,与关于对违背基于该基体的命令规范的行为本身的价值划断,是两种不同的判断;或者说,将某种对象上升为法益价值判断,与有关违反某种行为规范的判断,应当有所区别。因为某种行为与其所指向的对象或财的价值具有密切关系,但行为的无价值性并不仅由行为的对象或财的价值来决定,即法益的价值并不能决定行为无价值。所以,Salrn的法益概念没有追随者。
    H. Jescheck在60年代初发表了《刑法上的行为概念的学说史的展开》一文,赞成社会行为论。他说,行为是具有社会重要性(sozialeffieblich)的一切形态;形态的社会重要性,一方面由意
思方向(H的性)决定,另一方面由结果(因果性)决定,最后,在不作为犯罪中还要由法的行为的期待性( rechdicheHandlungsenvartung)来决定。将Welzel的目的行为概念中的核心要素——目的性的内容,纳入其以社会行为概念为基础的违法论与责任论,是Jescheck理论的一个重要特征。上述观点表明,作为决定行为的社会重要性的要素的“结果”,存在于因果性的支配领域。他最终认为,结果无价值是指对行为客体的侵害;结果无价值就是法益侵害。
    在后来的论文中,Jescheck也讨论了违法性问题。他说,法与道德并非相互无关,法与道德存在广泛的一致。违法包含客观的构成要素与主观的构成要素,违法基于行为意思,但也包含结果,因为使人作出适合法的意思决定,实现共同社会生活的正常秩序,是法规范的任务。刑法与人的行动密切相关,故不仅包含合理的要素,而且包含非合理的要素;刑法价值不仅包含纯粹功利的价值,而且一般意识所承认的、共同社会生活的繁荣赖以依存的伦理价值也占据了大部分。他否认目的性是预先赋予刑法中的行为概念的构成要素,也否认故意是目的性的下位概念。他指出,法规范不仅包古为了避免法益侵害而必须保持必要注意的命令,而且对于应受保