弗赖堡学派在战后至60年代前期的法益论（二）
作者： 访问次数：497 时间：2021/06/16
少。再者，将这种行为规定为犯罪，还会导致知悉此行为的人将该行为作为敲诈勒索的借口。为了保护少年，对于引诱少年实施此项行为的，应设特别条文科处刑罚；如果男性间的l叫性恋行为引起一般人的羞耻心，则可适用一般的公然猥亵罪予以处罚。”Wiirtenherger则说，对于上述观点的若干内容难予同意，但未来的刑法修订对此重要问题决不可充耳不闻；在人的伦理拘束性被忽视、法律与伦理逐渐丧失作用、婚姻L家庭遭受危害的时代，将历来所适用的条文加以废除，其是否明智，也并非毫无可疑的余地。看来，他是基本上反对废除有关男性间的同性恋犯罪的规定的。
关于国家法益的保护问题，是刑法分则上星困难的问题之一。Wurtenberer说，在政治权力激变和精神文化汹涌的时代，使对国家犯罪的构成要件适合现在的宪法状态极为必要。一方面要保护国家免遭个人的反抗与叛逆，另一方面要保护个人免受集体的威胁。假如今H不认为自由系一种毫不受限制的个人的恣意，而认为自由对于政治与伦理基本价值具有作用，那么，如何使这种个人自由发展而不受干涉，实属国家最大意愿；毫无限制的国家保护，将使刑法陷入难以容忍的“心值刑法”。所以，对刑法的国家保护与政治自由的界限的划分，是来来刑法修订的最大目的之一。
由上可见，Wiirte.nherger虽然不赞成不法论，但事实上他的观点也是一种人格违法论；他虽然认为刑法只能处罚侵害或者威胁法益的行为，但没有对确定法益的范围提供明确的标准，而且他事实上比较注再对社会伦理价值的保护。
K. Sm于1957年出版了《未遂犯——法益概念投犯罪概念的研究》一书，他意识到难以贯彻非物质的法益概念，于是，既反对纯粹个人主义的和自然主义的法益概念，也反对单纯的非物质的法益概念，而是采取辩证法的考察方法将两者结合起来。他说，财通常是有价值的现实，一切自然主义考察的出发点，是具体行为所指向的、可能认知的具体的、个别的攻击客体，因为在现实中，一切犯罪都是对个别现象的侵害。但是，该具体的、个别的攻击客体，只不过是含有财的价值侧面的一般现象的发现形态。某种状况的对象的、外部的现象以及历史的、个别的现象，同时也是在作为其价值基体的属性中形成概念的。价值与基体的这种相关性必须得到承认，作为个别现象的基体与作为价值对应的、类型的现象的基体这种不可避免的辩证法的考察方法应当得到贯彻。，因此，法益既是某种个别的现象，又是价值对应的类型的现象；只有同时考虑法益的价值侧面与实在的侧面，法益侵害才既是外部损害的引起，也是妥当违反(CeltungswidrigkeiI)。
Salm引用Callas的行为规范沧指出，Galla适当地强调法价值与法命令的不可分割的关系，强调它们与人及人的意思的相互关联性。现在应当得出的结论是，当法价值不可避免地同时从其命令（对受到肯定评价的客体的尊重）的侧面形成概念时，价值基体也不可避免地从命令及意思关联性中形成概念，对于价值基体必须同时作为命令基体来理解。根据Salm的观点，法益侵害同时也是价值违反，被侵害的法益价值通常包含人的意志的命令，于是结果无价值常常也就是行为无价值，反之，行为无价值也常常是结果无价值。他还说，Welzel也意识到了这一点，他并没有完全区别行为无价值与结果无价值，只是认为二者是相对无关系的现象。他进一步认为行为无价值与结果无价值的区别，既没有必要性，也没有妥当性。
Salm的论证过程并不明确。将法益同时作为价值基体与命令基体来理解时，关于对这种基体本身的侵害的价值判断，与关于对违背基于该基体的命令规范的行为本身的价值划断，是两种不同的判断；或者说，将某种对象上升为法益价值判断，与有关违反某种行为规范的判断，应当有所区别。因为某种行为与其所指向的对象或财的价值具有密切关系，但行为的无价值性并不仅由行为的对象或财的价值来决定，即法益的价值并不能决定行为无价值。所以，Salrn的法益概念没有追随者。
H. Jescheck在60年代初发表了《刑法上的行为概念的学说史的展开》一文，赞成社会行为论。他说，行为是具有社会重要性(sozialeffieblich)的一切形态；形态的社会重要性，一方面由意
思方向（H的性）决定，另一方面由结果（因果性）决定，最后，在不作为犯罪中还要由法的行为的期待性( rechdicheHandlungsenvartung)来决定。将Welzel的目的行为概念中的核心要素——目的性的内容，纳入其以社会行为概念为基础的违法论与责任论，是Jescheck理论的一个重要特征。上述观点表明，作为决定行为的社会重要性的要素的“结果”，存在于因果性的支配领域。他最终认为，结果无价值是指对行为客体的侵害；结果无价值就是法益侵害。
在后来的论文中，Jescheck也讨论了违法性问题。他说，法与道德并非相互无关，法与道德存在广泛的一致。违法包含客观的构成要素与主观的构成要素，违法基于行为意思，但也包含结果，因为使人作出适合法的意思决定，实现共同社会生活的正常秩序，是法规范的任务。刑法与人的行动密切相关，故不仅包含合理的要素，而且包含非合理的要素；刑法价值不仅包含纯粹功利的价值，而且一般意识所承认的、共同社会生活的繁荣赖以依存的伦理价值也占据了大部分。他否认目的性是预先赋予刑法中的行为概念的构成要素，也否认故意是目的性的下位概念。他指出，法规范不仅包古为了避免法益侵害而必须保持必要注意的命令，而且对于应受保
