弗赖堡学派在战后至60年代前期的法益论（一）
作者： 访问次数：686 时间：2021/05/20
T．Wuenherger是Wolf的学生，他于1948年发表了《作为刑法价值的人性》一文，针对纳粹时代国家权力使得个人利益大为退缩的现状指出，必须明确人性思想对现代刑法秩序的意义，确立人性思想的内容与外延界限，尽快将人性思想的本质及作用作为刑法的基础。他将人性概念的内容作了三种分类，并选择其中的“作为人格的特别的价值的人的尊严”意义上的人性概念作为研讨的对象。他说，自古以来，人的尊严就处于国家所保护的法益这种狭小的领域之外，因为人的尊严一般不可能受到犯罪的侵害，而且人的尊严与其本性上与典型的法益并不处于同一层次。这是因为，在肯定人的尊严的法益性质时，不仅个人而且作为全体的人类也必然是法益的主体。对于人的尊严的特殊本质，必须根据哲学的人类学来解释：在人的人格中，存在与当为结合为神将的统一体，这是因为，规定人的行动的人伦（性）是人的存在秩序的基础，即作为人的尊严的人性，是人的人伦的人格性的表现。因此，在我们的世界中，人的尊严成为个人的诸法益可以安全存在的伦理基础。即人性并不意味着通常意义上的刑法法益，但其精神必须永远进人法益秩序的本质、构造及存立中。
Wunenberger于1957隼出版的《德国刑法学的现状》一书，讨论了人的小法论与法益秩序重建的问题。他说，无论从理论的立场，还是从哲学的立场，探讨W出rel所主张的日的行为论、人的不
法论，都足具有重要意义的：他反对Welzel的日的行为论，赞成会行为论。他说，人在法律上的行为，主要是一种社会现象，是否首先将行为视为“主观的”内在界的发生，而不认为具有目的企图
的个别自我，均系无关重要之事；行为应被视为社会的意义单一体，它包括人的主观要素与客观要素。WuIle11berger也小赞成Welzel的人的不法论，他说，站在社会伦理基础伤探究犯罪行为法
律理论的根据时，必须依照客观的社会观点，而不是依据主观心情观点。因为法律有别于道德，它注重人的行为，而不注重个人所怀的心情。所谓法益侵害，是指特殊的法状态的变更。法益侵害或危
险的客观要素，在决定行为的刑事违法性时，应当先于主观要素（如心情或义务违反等）而受到考虑，因为对行为人难以作出伦理非难的心情判断，这种主观价值基准的不安定性，不仅会危害个人的法律安全，而且与刑法思想上法治国家的要求背道而驰。所以，反对人的不法论，归根到底在于对人性存在的忧虑。
关于法益秩序的重建问题，Wnrtenberger联系当时对刑法分则的修订发表了自己的看法。他指出，只有当行为对于国家、社会及个人的存在来说难以被容忍时，才能加以处罚：法益概念应受一种内容的补充，即刑法分则的修订需要一种作为指导的伦理思想。向来被人们忽视的是，在人的文化意识之内，尚有社会法益秩序的存在，其不必与国家秩序完全符合。如果在法律本质之内，具有评估
个人与社会生活法益的法定基准与规则，则必能在法律的法益秩序之内发现受社会与文化价值思想影响的法律之特色；在文化价值思想的广大范围内，立法者从时代精神中选出构成要件的类型。于是，在法律领域内出现的法益秩序，不但渊源于当代法律与国家思想的内涵，而且也表现刑法保护思想的主要客体。只有基于对现时代文化价依的探讨，刑法学才能完成其对于刑法法益秩序修正的任务，经过对文化价值的探讨之后，WiiIlenberger时法益秩序的重建发表了以下看法：
就个人法益而言，并非一切个人的存在价值，不管其对人的存在给予的意义与尊严，一概都可以作为受刑法保护的法益。受刑法保护的，主要属于环绕世人周围的各种价值与时，其在完成社会任
务时不可或缺并且在维护人的伦理尊严时，颇有直接关联的东西。修订刑法分则时，一是要注重对生命权与身体水可侵犯权的保护；一个国家只有敬重受其保护之人的尊严，而且使重要的私人法益如
生命、身体不可侵犯性受法律保护时，才能赢得“法治国家”之名。二是必须保护与人格相关的个人的名誉、隐私。三是“符合人的生活”的经济与社会领域，包括经济自由与劳动力。刑法上所保护的劳动力之所以应受到重视，是因为如果人们追求共同社会领域内的价值阶位，则劳动力具有极为重要的意义；依照以往的观点，劳动力是一切财产的重要来源，劳动力应视为重要的个人财之一。
公共法益中特别值得注意的是婚姻与家庭。婚姻与家庭属于社会基本形态，是国家、社会与个人的根据。由于现代存在的技术化与集体化，家庭的社会与经济机能显然较以前遭受了重大损害，需要努力恢复。德国旧刑法第172条的通奸罪，是为了保护家庭而规定的犯罪，足以唤起广大民众认识通奸的反伦理性。战后的重婚现象不仅层出不穷，而且多彩多姿，故该罪有继续存在的必要。诈婚罪的重要性虽然并不明显，但仍不可贸然改废。最有疑问的是男性间的同性恋行为，Wtirtenberger似乎没有得出明确结论。当时经过讨论后形成的一种有力见解是：“法律不能强人所难，男性之间的性倾向是一种无法抗拒的冲动；如果由于本件的流露而有遭受处罚的危险，以致人的生存被毁灭，则此种刑法条文自始就注定了失败。尤其是当局所知道的事例为数不多，这种条文的适用机会极
