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Welzel的法益论(三)
作者:    访问次数:47    时间:2021/05/20
念的精神化,而是认为法益具有作为物的对象的性质。这主要表现在Welzel并不刻意区分法益与行为客体两个概念。他认为,法益是与被命令、被禁止的形态有关的,作为其物质的或者观念的行为客体,而不是形态本身。这便对法益与行为客体作了相同的理解。他说,关于行为客体与保护客体是否属同一现象的争论,只不过是用语上的性质问题:即进行纯粹自然主义的理解时就是行为客体,在法律的、社会的意义上进行理解时便是保护客体。反对法益概念的精神化的学者常常对此予以较高的评价?但这里值得注意的有两_点:其一,Welzel所说的行为客体(保护客体)并不要求足规定于构成要件中的物的、有体的东西,只要足作为行为人的目的志向的、具有与目的行为相关的对象论、存在论的属性就可以;如果符合了这种条件,行为客体既町以是物的东西,也可以是精神的、观念的东西,既可以是静止的东西,也可以是动的或具有机能的东西。因此,他人的形态也可以成为行为客体或法益。但是,在构成要件中,将行为人单纯在社会伦理上不纯的行为本身置于刑罚之下时,缺乏法益。其一二,如果将法益与行为客体同等看待,那么,由于行为客体是一种客观存在,故法益侵害必然足一种因呆的事物现象,这便与Welzel的初哀相悖。即他的初衷是反对因果行为论而侣导目的行为论的,反对从因果的事物现象上认讲l行为,但法益与行为客体的统一,又导致法益便害成为因果的事物现象,因而与其目的行为论不一致。小仅如此,如果轻视法益与行为客体的区别,就不能说明很多问题。例如,刑法各论的体系小足以行为客体为基准而是以法益为基准构成的,便害犯与危险犯的区别是以对法益造成侵害还是危险进行判断的,违法性的本质不是对行为客体的侵害而是对法益的侵害;反之,在错误论中的客体错误与方法错误(打击错误或行为差误)的区分标准、有关不能犯学说的绝对不能与相对不能的标准方面,行为客体则具有重要意义。于是,Welzel后来又重视法益与行为客体的区别。他在第10版以后的《刑法教科书》中,都明确指出“必须区分行为客体与法益”,并且认为,就对生命的犯罪而言,生命既是法益又是行为客体,但就伪造文书罪而言,法益是法的交易的安定性(Sicherheit des Rechtsverkehrs),行为客体则是文书。
    Welzel的理论与法益侵害说的对立不仅表现在违法性领域,而且反映出在有关刑法机能的基本认识方面的差异。Welzel指出:“刑法最重要的使命,在于积极的、社会伦理性质的方面,即在现实上背反了法的心情的基本价值的场合,刑法通过对这种行为的排除与处罚,采用国家所可能使用的最强烈的方法,来显示这种不得受侵犯的积极的作用价值的效力,形成国民的社会伦理的判断,强化国民对法的忠实心情。”他特别强调刑法维持社会伦理的机能,认为确保法的心情的作用价值所具有的现实效力<遵守)的任务是比保护法益更为本质的任务,对法益的保护包含在对社会伦理的心情价值的保护之中。虽然Welzel也说“刑法的任务在于通过保护基本的社会伦理的行为价值来保护法益”、“刑法首先要保护一定社会的生活利益”,但在具体展开犯罪论的过程中,他承认没有侵害法益的犯罪,即承认存在“由于行为本身在社会伦理上不纯洁而值得非难”的犯罪。除了前面提到过的近亲相奸罪属于没有侵害法益的犯罪之外,Welzel还认为,通奸行为、男子间的猥亵行为(同性恋行为)及反自然的猥亵行为(兽奸行为)虽然是犯罪,但却没有侵害任何法益。不难看出,Welzel是反对法与伦理相分离的历史趋势的。
    Welzel的上述观点,必然受到法益侵害说的拥护者的批判:其一,现代国家时人们共有的不同价值观应当宽容,法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件。因为刑罚
是一种重大的痛苦,并非维持社会伦理的适当手段,而且在现代礼会,何种伦理正确也是相对的。将维持社会伦理作为刑法的任务,不仪是对刑法的过分要求,而且弃易在法的名义下强制他人服从自己的价值观。刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成r重大侵害或者危险时才予以适用。其二,刑法没有必要将国民全面拘束于一定的伦理秩序内,只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观E可以把握的利益或状态(法益)作为保护目标即可,在伦理领域的内部,个人不受法的强制,其三,“法的心情的基本价值”的内容非常模糊,难以根据这样的基准实现构成要件的个别化、明确化,因而容易使罪刑法定主义原则受到破坏;最后,Welzel本人是纳粹专政刑法的意识形态论者之一,其理论在一定程度上是为纳粹主义服务的学说。