Welzel的法益论（二）
作者： 访问次数：540 时间：2021/05/20
Welze]将这种客观主义的违法论贴上了结果无价值论的标签，并对之进行了批判，进而提出了行为无价值论。对于行为无价值论的内容，最好从Welzel的论述中寻求理解。Welzel指出：“并不是与行为人的内容相分离的法益侵害就可以说明违法，行为只有作为一定的行为人的行为时才是违法的。行为人设立何种目标，采取什么客观行为，行为人以什么心情实施行为，在这种场合行为人负有什么义务，所有这些，与可能发生的法益侵害一起，决定行为的违法。违法性是对与一定的行为人有关的行为的否定，违法就是与行为人有关的‘人的’行为的违法。”据此，行为人的主观要素（故意、目的、一定的行为倾向、一定的心情要素等）的内容遭到社会伦理的否定评价时，就具备了行为无价值的本质。这种观点也被称为人的违法论。根据Welzel的观点，结果无价值只是人的违法行为的部分要素，即法益侵害并不能完全说明行为的违法性。结果无价值只有在人的违法行为即行为无价值中，才具有意义，或者说，结果无价值只是判断违法性的一个资料，甚至只是客观的处罚条件；相反，行为无价值则是与结果无关而独立存在的。
那么，Welzel展开行为无价值论的根据何在呢？是否具有合理性呢？Wekel指出：“由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害，就不可能生活。因此，如果将所有的法益侵害结果的发牛（结果无价值）作为违法予以禁止，社会便会停滞。所以，应当认为，法益侵害中属于社会相当范围的行为，缺乏违法性。于是，在结果无价值中辨别是否违法的基准，当然必须在结果无价值以外的现象即行为无价值中去寻找。”据此，社会的发展、被允许的危险的出现，必然要求采取行为无价值论。可是，在行为上价值论出现之前，就存在被允许的危险的理论，该理论的核心内容是，当行为的危险性与行为的有用性相比，后者比前者更为优越时，应当允许实施该行为。不难看出，被允许的危险的理论是以优越的利益为中心的。这正好足结果无价值论的观点。即根据结果无价值沦，没有达到一定程度的结果无价值，不值得科处刑罚；存在优越的利益时，阻却行为的违法性便行为正当化。可是，Welzel将被允许的危险的事例都作为社会相当性问题来考虑，认为法益侵害说（结果无价值论）是处罚一切法益侵害、导致社会停滞的理沦．所以必须导人行为无价值论（社会的相当性）。Welzel所举的一个具体事例足慕尼黑控诉院的一个判决。他认为，该判决认定铁道事业本身对人的生命、身体具有危险，因而具有违法性。实际上，这个判决是关于铁道发生火灾的民事判决，虽然判决要求铁道业主对被害人赔偿损失，但同时认定铁道的营业本身是允许的。判决发生效力后，铁道也没有被废止。所以，以该民事判例为依据导如行为无价值论，没有多大的说服力。尽管如此，行为无价
值论的影响却足巨大的。
Welzel在1939年发表的《刑法体系的研究》一文中，详细论述丁法益的概念内容及其在理论t的地位。WelZel的出发点在于努力扩张各种法益概念，并且在刑法的保护思想中发现扩张法益概念的根据。他说，法益不是由刑罚所保护的东西，而是由规范即法的禁止、命令所保护的东西；换言之，法益作为个别的规范（刑罚制裁直接保护的规范）的保护对象，是由刑法间接地保护的。例如，盗窃罪的刑罚制裁保护“你们不得盗窃”（Du H(—JISt nichL stehlen)的规范，该规范保护财产(Eigentum)；业务上侵占罪的刑罚制裁保护“你们作为公务员不得侵占公用资金”(Du SOllsl als Beamter nichIamtliche Dejder unterschlagen)的规范，该规范（诚实义务的命令）保护公务机关的财产；同样，职务上的伤害罪、滥用职权剥夺自由罪的法益分别是身体与自由；介绍猥亵行为罪的法益是“第三者的道德态度”。但是，近亲相奸罪的刑罚制裁只是保护“近亲不得相奸”(Du soDst nichE Blutschande treinen)的伦理规范，这里所禁止的是“没有侵害法益的反伦理态度本身”。据此，没有侵害法益的行为也可能是犯罪行为，故法益侵害并不是违法的实质。Welzel不认为规范本身就是法益，否则违反规范的行为就包括了对法益的侵害，因此不可能对违法性进行不同的考察。他所列举的法益有财产（其中可能包含财物、财产上的利益、财产制度、所有权等）、像身体一样的有体物、他人的身体举动等。他一方面认为名誉作为法益可以成为侵害的对象，另一方面认为职务的廉沽性不是法益。虽然他对法益的确定没有很具体的标准，但总的来说，他不赞成法益概
