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帮助犯与犯罪末完成形态之预备犯的帮助犯(二)
作者:    访问次数:101    时间:2021/04/29
决,也得出了类似的结论。这样,对于自己没有实行犯罪的意思而帮助正犯的预备行为,在日本,一般认为是预备罪的从犯。
    但是理论上肯定预备罪的从犯的存在,并不必然意味着其是可罚的。关下预备犯的从犯是否可罚,有积极说、消极说与二分说。
    积极说主张预备犯的从犯是可罚的。如平野龙一认为:“预备的帮助……即使对预备行为本身进行帮助,但由于结局是既遂的帮助,正犯达到既遂时,就作为既遂的帮助予必处罚。正犯终于预备时,作为预备帮助,其可罚性便成为问题……但是,既然发生了正犯可能作为预备犯处罚程度的危险,采用帮助行为造成这种危险的人,也应作为帮助犯予以处罚,这是共犯从属性原则得出的当然结论。”而主张共犯独立性说的木村龟二认为不管正犯是否着手实行犯罪,帮助犯都能成立,故对预备犯的帮助犯持肯定态度。此外,泉二新熊、草野豹一郎、佐伯千仞、植田重正、下村康正、前田宏、板仓宏、西村克彦等学者也赞成可罚说。
    消极说主张预备犯的帮助不具可罚性。其所持理由有以下几点:1.实行行为概念统一理解:日本刑法第62条第1项规定“帮助正犯者为从犯”,该条文中所谓“正犯”系承接同法第60条“自二人以上共同为犯罪之实行者皆为正犯”的正犯含义,而此条正犯含义必须为“犯罪之实行者”,又与同法第43条“犯罪之实行”指称预备以后的实行行为应作相同的理解,否则,同一法典中同样法律用语却各赋其义,令人元所适从。2.预备罪的从犯五定型、无限定,如果予以处罚,将会导致刑罚扩张的危
险:即使预备罪可为实行行为之剥,可是该实行行为无定型,且无限定,帮助行为又同样如此,耶么预备罪的帮助为“构成要件之二重修正”形式,则更属无定型、无限定,所以构成要件所具有的个别化机会变得不清楚、保障机能也日益低下,则必然会伴有刑罚扩张的危险性。3.预备罪的帮助行为对法益侵害的关系间接疏远,实非现行刑法处罚的目的:我们既然对未遂罪的姓罚已属例外情形,而预备犯对于法益侵害的关系则更疏远,因而对之加以处罚,实在是更属例外。对于此种例外尤更间接。间接疏远的预备的帮助如果予以处罚,依现行法的解释,实在难以理解,所以除非有明文规定,如日本刑法第79条特别规定处罚预备内乱罪的帮助外,预备犯罪的从犯无可罚性。主张不可罚说的有泷川幸辰、植松正、大撂仁、中义胜等。
    二分说。此说将独立罪的预备罪与基本构成要件修正形式的预备罪加以区别,认为由于前者的构成要件行为被类型、限定地加以记述,因此能够理解为独立的犯罪类型而有“实行行为”概念存在,故该预备罪的帮助能以预备罪的从犯处罚;至于后者,由于预备行为与帮助行为都是无定型、无限定的行为,因而不存在“实行行为”的概念,故该帮助不具可罚性。香川达夫、团藤重光、西原春夫、福母平等学者持此观点。这种观点与日本刑法对预备罪所作的特殊规定有关。在日本刑法中,并不处罚一切犯罪的预备行为。刑法分则明文规定了八种应处罚的预备罪:杀人预备罪、内乱预备罪、外患预备罪、强盗预备罪、放火预备罪、伪造通货预备罪、私战预备罪、绑架勒赎预备罪。其中像放
火预备罪、杀人预备罪,是对基本犯罪即放火罪、杀人罪的修正,而像私战预备罪,由于日本刑弦中没有私战罪,因此是采取独立形态的独立预备罪。我们刑法中所称的预备犯是规定于总则中的符合修正构成要件的一种犯罪形态,不同于日本刑法中的预备罪,因此,二分说的观点不能适用。
    其实,日本刑法如前所述,仅处罚一部分预备罪,即刑法分则规定的八种预备罪。但是既然此时的预备罪已被规定为独立的犯罪,那么名日预备罪,其实是一种基本罪,自然就应承认有“实行行为”的观念,从而对其帮助者就成立普通的帮助犯,而非预备犯的帮助犯。所以,日本的通说是肯定预备罪帮助犯的可罚性的,这也为判例所支持。而在我国,原则上是处罚一切预备犯的,那么对于在预备阶段的帮助犯的处罚原则上也是肯定的。因为虽然帮助者没有自己实行犯罪的意思,但其行为所表现出来的危险程度已与为自己犯罪而实施的预备行为相同,因此预备犯的帮助犯的可罚性不容否定。至于其具体刑事责任的确定,则应依照刑法关于帮助犯、预备犯的处罚原则来处理。具体来说,首先根据刑法关于预备犯处罚的规定,即对于预备犯比照既遂犯从轻、减轻、免除处罚,结合案情,确定被帮助者应负的刑事责任,然后再根据刑法关于从犯处罚的规定,比照被帮助者的刑事责任从轻、减轻或者免除处罚。