帮助犯与犯罪末完成形态之预备犯的帮助犯（一）
作者： 访问次数：571 时间：2021/04/29
所谓预备犯的帮助犯是指在他人的犯罪预备阶段进行帮助后，被帮助者因意志以外的原因而未着手实施犯罪的情形。如甲为乙提供了抢劫工具，乙当晚携带工具潜伏于某树丛地带，由于该晚并无行人从此路过，乙抢劫未逞。此案中乙构成预备犯，甲如何处理？在日本，以昭和三十六年（1961年）11月27日名古屋高等法院的判决为契机，对此问题展开了激烈的讨论。首先，关于甲行为的性质，日本学界大致有三种观点：
预备罪说。这种观点认为，只要属于预备罪的参与，皆毫无疑问地属于预备行为本身，如果具备预备罪的要件，自然构成预备罪。换句话说，在共同正犯的场合，不问参与实行行为的所有正犯者各自分担的任务、既遂与未遂，而是从整体来观察该当基本构成要件的犯罪是否完成或未完成终了，以作为评价。反之，预备罪的课题是在于以实现基本犯为目的之前阶段行为是否存在，尚未达到论及作为目的之犯罪（基本犯）的协力是否完成的阶段，因此对于预备罪来说并不存在与基本犯相同意义的“实行行为”，所以从法理上讲，预备罪并无共犯类别的观念，因而，就参与预备者而言，不管其参与形态如何，而个别论处预备罪之成否，即以预备罪的同时犯论处。主张这一学说的有正田满三郎、山岗万之助、今上益雄等。但是，这种场合的帮助者的行为，其实质只是他人预备行为。日本多数学者认为预备行为只有为行为者自身的实行行为才有可能，而为他人的实行行为所作的准备行为，不能称之为预备行为，即他人预备行为，不能包括在预备行为的概念之中。构成预备犯实质内容的准备行为，只有对亲自实行犯罪的预备的行为才可以称之为刑法上的预备，对于他人的则不能视为预备，正如德国学者埃克塔所指出的那样，“他人预备行为”就其实质而言，应属共犯行为。同时，构成预备犯，除要求具有实行犯罪的故意以外，还要求行为人在着手之前被迫停止犯罪的实施，即行为人由于意志以外酌原因而未至着手实行犯罪。但是甲的行为，显然不是被迫停止的，而是在为他人提供了帮助后自动停止的，不具备成立预备犯的主观要件。此外，若承认他人预备行为构成预备罪，则正犯若实施实行行为，他人预备行为又成为事前帮助行为，受帮助犯的评价，从而，相同的他人预备行为由于正犯是否实行犯罪而受不同的评价，这就造成了体系上的混乱。
预备罪共同正犯说。这一见解认为共同正犯不仅具有正犯性质、也具有共犯性质，因而与单独止犯不同，即这里所说的共同止犯中的“正犯”与单独正犯中的“正犯”并不相同。关于真正身份犯，划例、学说认为没有身份者不能成为单独正犯，但可以成为共同正犯，同样，为乐他人犯罪的预箭行为，不能成为正犯，但可以成为共同正犯。持同样观点的还有藤术英雄、大谷实。如藤木英雄认为：“诚然，成立预备罪必然具有犯基本罪的目的，自己没有犯基本罪的目的而只有帮助意思的人，不可能单独成为预备罪的正犯，但在对有犯基本罪的目的的人以预备行为进行了加功的场合，只要能认定其加功样态是在预备范围内的共同实行（客观的准备行为），就可以作为刑法第65条第1款规定
的非身份犯的加功成立共同正犯的一种情况，认定为共同正犯。”日本昭和三十六年（1961年）11月27日名古屋高等法院的判决就肯定了预备罪共同正犯的成立。该案事实是：有杀人
意图的X委托被告人提供毒药氰酸钾，被告人明知X的意图仍然提供了38克氰酸钾（达到了致死量），但是，并投有着手实施杀人行为。对此名古屋地方法院认为，被告人成立预备罪从犯。但是名古屋高等法院认为预备罪也有“实行行为”的观念，这样，在考虑预备罪的共同正犯时，就排除了文埋解释所引起的障碍。对于一审法院特别重视从犯人的主观意思方面区分杀人预备罪的正犯行为与从犯行为，名古屋高等法院认为，“仅以犯人的主观方面即行为人的意思为基准是不合适的，应从作为主客观统一体的行为的性质出发进行判断。例如，不管是否具有自己伪造通货的意思，准备了伪造通货所必要的机械、器具的人，就应认为是刑法第53条的伪造通货预备罪的正犯。杀人罪的预备罪也是如此，被告人的行为不是杀人预备曲从犯行为，而是正犯行为，故应件为杀人预备罪的共同正犯论处。但是共同正犯中的“共同实行”是指共同实施符台基本构成要件的实行行为，而不是指也不应当扩展到共同实施修正构成要件的实行行为。同时，如果承认预备罪的共同正犯，就会造成以下混乱现象：帮助他人实施预备行为的人，如果他人还没有着手实行犯罪，帮助者与他人成立共同正犯；如果他人已经着手实行犯罪，帮助者又成为他人即正犯者的从犯。
预备罪从犯说。主张这一观点的学者认为，预备罪是基本构成要件的修正形式，也存在实行行为的观念，因此包括未至着手阶段的预备行为。同时，预备罪的成立，必须以行为者具有实现基本犯罪类型的目的为要件，因此不以亲自实施基本构成要件行为的意思而仅以帮助的意思实施预备行为的，成立预备罪的从犯。昭和三十八年（1963年）1月22日大阪高等法院即根据这一立场认定预备罪从犯的成立。该案事实是：K企图秘密出国，被告人知情而为其提供从东京到目的地的差旅费等资金。同时陪伴其交涉联络旅馆及其他事宜给予帮助等日对此，法院认为关于预备罪也存在共同正犯与从犯的区别，预备罪自身也存在构成要件的实行行为的观念．但是预备罪中共同正犯和从犯区别的基准
不是实行行为，而是基本构成要件上的行为。预备罪的共同正犯是应成为基本构成要件的共同正犯停留在预备阶段的场合，而应成为摹本构成要件的从犯停留在预备阶段是预备罪的从犯。和大阪高等法院持同一立场的有井上佑司、西村克彦、前田宏、植松正、前野育三等学者。东京高等法院1973年4月26日的判
