原审似不否定被上诉人所为之给付，含有瑕疵，被上诉人辩称非可归责于己，竞未命其举证证明之，而以该项瑕疵是否于被上诉人交付货品时即已存在，尚不明确，即以非可归责于债务人之事由论断，尤有可议。上诉论旨，执以指摘原判决违法，求予废弃，非无理由。
本件事实可以而化如下：甲（上诉人）向乙（被上诉人）购买其制造生产的塑胶布，转售于丙。丙以货品具有瑕疵而退货，并拒绝付款，甲因而受有损害。关于此种损害的内容，“最高法院’’未详为说明，但就买卖契约的内容及判决理由观之，似包括甲（买家）对丙（顾客）的损
赔偿责任。此为典型的纯粹经济上损失，前已论及。应检讨的是，甲对乙主张此种损害赔偿的法律依据（请求权基础）。
（一）契约责任
1．不完全给付
本件判决谓：“债务人负有依债务本旨为给付之义务，违背债务之本旨为给付，即属不完全给付，为瑕疵之给付，即其适例。是以债务人如主张其已为完全给付，当由其负证明之责，虽债权人受领给付后，以债务人给付不完全为由，请求债务人损害赔偿，关于给付不完全之点，应转由债权人负举证责任，惟不完全给付，非有可归责于债务人之事由，为债务人免责要件，故债务人以不完全给付系因非可归责于己之事由所致为抗辩，就此仍应由债务人证明之。”此为关于不完全给付的一项重要判决，特分四点加以说明：
第一，法律基础。不完全给付系给付不能、给付迟延以外的一种债务不履行形态，虽属定论，但其法律依据何在，民法制定以来，即发生争议。有认为第二二七条所谓“不为完全之给付”，可包括不完全给付；有认为民法对不完全给付未设规定，为法律漏洞，应类推给付不能或给付迟延之规定填补之；有认为不论如何，宜将第二二七条解为系属不完全给付之规定，使此债务不履行的重要类型有实体法上的依据。对此争议问题，“最高法院”在本件判决并未表示意见，但在一九八八年四月十九日第七次民事庭会议作有如下决议：“出卖人就其交付之买卖标的物有应负担保责任之瑕疵，而其瑕疵系于契约成立后始发生，且因可归责于出卖人之事由所致者，则出卖人除负物之瑕疵担保责任外，同时构成不完全给付之债务不履行责任。买受人如主张：0出卖人应负物之瑕疵担保责任，依第三六0条规定请求不履行之损害赔偿；成依第三六四条规定请求另行交付无瑕疵之物，则在出卖人为各该给付以前，买受人非不得行使同时履行抗辩权。出卖人应负不完全给付之债务不履行责任者，买受人得类推适用第二二六条第二项规定请求损害赔偿；或类推适用给付迟延之法则，请求补正或损害赔偿，并有第二六四条规定之适用。又种类之债在特定时，即存有瑕疵者，出卖人除应负物之瑕疵担保责任外，并应负不完全给付之债务不履行责任。并此说明。”由此决议，可知“最高法院”系采法律漏洞说，而以给付不能及给付延迟的规定加以填补。六十年的悬案，终获解决，妥当与否可暂置不论，重要的是，明确的法律基础将有助于法律的发履。
第二，举证责任。本件判决的重点在于处理不完全给付的举证责任。关于给付的不完全，应由债权人负举证责任，向无疑问。可归责于债务人之事由，应由何人负举证责任，则有争论。“最高法院”认为：“非可归责于债务人之事由，为债务人免责要件，故债务人以不完全给付系因非可归责于己之事由所致为抗辩，就此仍应由债务人证明之。”此项见解可资赞同，分二点言之：o债务不履行的
不可归责事由，应由债务人负举证责任，各立法例多设明文。德国民法第二八二条明定：“给付不能，系因可归责于债务人之事由而生与否有争执时，由债务人负举证责任。”德国民法笫二八五条规定：“债务人因不可归责于自己之事由，不为给付者，不负迟延责任。”其举证责任亦在于债务人。瑞士债务法第九十七条第一项明定：“债务人不为履行或不为完全履行者，除能证明无可归责于自
己任何过失外，应赔偿因此所生之损害。”“台湾现行民法”第二二五条规定：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。”此规定亦寓有举证责任分配的意义。一九三二年上字第一九五六号判例谓：“给付有确定期限者，债务人自期限届满时起，当然负迟延责任，其因不可归责于债务人之事由，致未为给付者，债务人虽不负迟延责任，但不可归责于债务人之事由，应由债务人负举证责任。”此项见解可资参照，其关于举证责任分配原则于给付不能亦应适用之。不完全给付既为债务不履行的一种形态，一九八八年第七次民事庭会议决议又认为其应类推适用给付迟延及给付不能的规定，自应采同一举证责任原则。诚如“最高法院”所云，不可归责事由系属免责要件，就当事人利益衡量言，实符合公平原则。0契约责任与侵权责任的竞合，多发生于不完全给付。在侵权行为，加害人的故意或过失原则上应由被害人负举证责任。在不完全给付的契约责任，债务人应就不可归责事由负举证责任，使二者的竞合，具有实益。鉴于侵权行为系一般人之间的关系，契约系特定人间的结合关