联系我们

【律师姓名】赵化律师

【联系方式:156-0714-9333(微信同号),1355-4534-288

【执业证号】14201201010226533

【执业律所】:湖北东榆律师事务所

律所地址】武汉市洪山区南湖大道116号川岚商业大厦1203室(中南财经政法大学北门,公交站:南湖大道茶山刘)

友情提示:本律师不坐班,为方便接待您,来之前请您电话预约,谢谢!

【地铁路线】:乘  至光谷广场站E出口,换乘538路至终点站“南湖大道茶山刘站”

【公交路线】327路 ; 538路 ; 567路外环;567路内环; 570路 ; 590路 ; 785路“南湖大道茶山刘站”
您的位置:赵化律师网(赵化) > 律师文集
不法及正当防卫(一)
作者:    访问次数:614    时间:2021/03/31
   据上所述,甲“捣毁”乙经营的私娼馆,构成侵害乙的所有权时,应适用第一八四条第一项前段规定。依传统见解,侵害他人之权利者,即属不法,惟侵害行为之不法,得因特定事由而阻却之。一九九四年台上字第二一四四号判决可资参照,该判决谓:“按侵害他人之权利,系违反权利不可侵之义务,亦即违反法律禁止之规定,如无阻却违法之事由,即系不法侵害他人之权利。”所谓违法阻却事由,其主要者如被害人允诺、无因管理、正当防卫、紧急避难等。
    基上说明,就第一八四条第一项前段言,侵害行为之构成不法,系因侵害他人权利而发生。在本件,甲捣毁乙之私娼馆,致其不能继续营业,倘依研究意见认为乙“无权利之可言”,则不必再讨论其不法性及正当防卫。须先肯定甲捣毁乙的私娼馆,毁损其设施,系侵害其所有权(或其他权利)时,始发生得否因正当防卫阻却违法的问题。
    2.正当防卫之要件
    第一四九条规定:“对于现时不法之侵害,为防卫自己或他人权利所为之行为,不负损害赔偿之责。但已逾越必要程度者,仍应负相当赔偿之责。”由此可知,正当防卫须具备三个要件:
    首先,须对于现时不法之侵害。所谓侵害偕人的行为,侵害者须为人,是否具有故意过失,在所不问,故对儿童、精神病人亦得为正当防卫。攻击者若为动物或其他之物,虽不成立正当防卫,但得为紧急避难(第一五0条)。所谓不法,指侵害他人权利而无违法阻却事由存在,亲权人对未成年人施以惩戒,为适法行为,不得对之为正当防卫。所谓现时,指其侵害业已开始进行尚未完毕。例如甲抢劫乙的钱包,系现时不法侵害,甲抢夺钱后逃逸时,侵害行为仍未完毕,乙骑车追之,在甲遁人陋巷前,以车阻止,夺回钱包,仍属正当防卫。
    其次,须为防卫自己或他人之权利。得为正当防卫之权利,包括人格权(尤其是人身、自由、名誉、隐私)、所有权及占有等。甲擅自停车于乙承租之车位,乙得以占有受现时不法侵害而为防卫行为(如雇人拖走该车)。所谓他人,包括自然人及法人。此种为保护第三人的正当防卫,称为紧急救助(Noddfe)。如甲强奸乙女,丙得为乙而为防卫行为。配偶之一方通奸时,他方配偶得否为正当防卫,尚有争论,但应采否定说,夫妻虽负互守诚实、确保其共同生活之圆满安全及幸福义务,但非属得以实力防卫之权利。第三,须防卫行为不逾越必要程度。防卫行为是否必要应客观认定之,不以防卫者之主观判断为标准。如有多种防卫方法,应择其损害之较轻者。一九七五年台上字第二四四二号判例谓:“所谓正当防卫,乃对于观时不法之侵害为防卫自己或他人之权利,于不逾越必要程度围内所为之反击行为。又此反击行为,必加损害于侵害人,始生正当防卫之问题。至正当防卫是否过当,又应视具体之客观情事,及各当事人之主观事由认定之,不能仅凭侵害人一方受害情状为断。”此见解可资参照。防卫超过必要程度者,称为过当防卫,应负相当赔偿责任。
    3.排除社会污染源得否构成正当防卫?
    关于本件法律问题,台湾省高等法院座谈会研讨意见乙说认为:“违背公序良俗之行为,不受法律之保护(参者‘违警罚法’第六十四条第一项第三款、第二项)。乙在住宅区内开设私娼馆,妨害社会风化,有悖善良风俗,甲经劝导乙迁移,并损警取缔,均无效果,甲捣毁乙之私娼馆,使乙不能继续营业,其行为系不得已,具正当防卫性(防卫自己及住宅区社会之公益),旨在排除社会污染源,系权利之行使,且不为过当,乙不能营业之损失,甲不负赔偿责任。”审查意见认为可删除“不得已,具正当防卫性”字样,第一厅研究意见表示赞同。据此观之,座谈会多数意见及第一厅研究意见似均认为甲捣毁乙的私娼馆,系属正当防卫。此项见解,似有商榷余地,分三点言之:
    首先,乙经营私娼馆并未侵害甲或其家人的权利。甲乙虽同住一栋大厦,甲的所有权或占有并未因乙经营私娼馆而受侵害,对所有权的妨害,不包括精神侵害在内。又甲或其家人的人格权亦不因其大厦内其他住户从事违反善良风俗行业而受侵害。
    其次,住宅区社会之公益,非属第一四九条所称他人之权利。所谓他人,除个人外,尚有“国家”等公法人,但不应包括社会在内。权利的概念虽可扩张解释,但不应包括公益。维护社会不受色情污染系“国家”任务,不能由个人依自力救济为之。“甲劝乙迁移私娟馆,不得结果,报警取缔亦无结果,事非得已”,不应作为率众捣毁私娼馆的法律依据。在台湾,违反善良风俗之行业甚多,除私娼馆外,尚有色情三温暖、赌博性电动玩具店、赌场、色情表演等,报警取缔,并无结果,颇为常见,以此为理由,认为率众捣毁,旨在排除社会污染源,系权利之行使,具有正当性,则私力横行,法律秩序将告崩溃。
    第三,在德国联邦法院BGH264,178判决一案,被告等人系法律系及神学系学生,见原告在火车站前摆摊出售色情刊物,劝原告搬离,原告拒绝。被告等乃强行取走书刊,并损毁其设施,原告诉请损害赔偿,被告主张正当防卫。德国联邦法院认为正当防卫不能成立,强调个人人格虽为宪法所保障,人民的道德价僮亦应受尊重,但此并不表示每一个公民于他人从事悖于善良风俗或违反刑法之行为时,皆得采自卫的方法加以排除。被告采取攻击行为,
  • 赵化律师品牌服务:刑事犯罪辩护 | 金融票据证券 | 债务经济合同 | 房产物业物权 | 更多
  • 版权所有©赵化律师网  鄂ICP备13006287号  鄂公网安备42010602001639号  联系我们
    地址:武汉市东湖高新技术开发区南湖大道116号川岚商业大厦1203室
    友情链接: 武汉律师事务所 武汉江岸区法院 武汉武昌区法院 武汉硚口区法院 武汉汉阳区法院 武汉青山区法院 武汉洪山区法院 武汉江汉区法院 武汉江夏区法院 武汉黄陂区法院 武汉新洲区法院 武汉东西湖区法院 武汉汉南区法院 武汉蔡甸区法院 武汉东湖新技术开发区法院