捐、保险、随团服务，及台北往桃园机场及送机单程交通费十一项，并不包括旅客游览时搭车之安全问题，故被上诉人并无债务不履行之可言，为其判断之基础。
三、“最高法院”判决理由
“最高法院”废弃原审判决，其理由为：“旅行契约系指旅行业者提供有关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬之契约。故旅行中食宿及交通之提供，若由于旅行业者洽由他人给付者，除旅客已直接与该他人发生契约行为外，该他人即为旅行业者之履行辅助人，如有故意或过失不法侵害旅客之行为，旅行业者应负损害赔偿责任。纵旅行业者印就之定型化旅行契约附有旅行业者就其代理人或使用人之故意或过失不负责任之条款，但因旅客旅行中之食宿交通工具之种类、内容、场所、品质等项，并无选择之权，此项条款殊与公共秩序有违，应不认其效力。本件上诉人许丕樟与许梅英参加被上诉人之非洲旅行团，一切行程、食宿、交通、游览等，全由被上诉人一手安排，许丕樟、许梅英毫无选择余地。同行旅客证人陈炳椿、张菽稻在原审证称：在肯尼亚行程，出发前雇用之汽车已有故障，致落后前三部车甚远，司机心急，在有两道车轮沟状之泥巴路开车追赶，以致翻车，许丕樟受伤，许梅英死亡等语（见原审更一卷四十六页反面一四九页正面），果非子虚，被上诉人能否以其免责契约条款，而推卸其履行债务之过失责任，即值推求。原审徒以上开情事，为不利上诉人之判断，殊有可议。上诉论旨，指摘原判决不当，求予废弃，非无理由。”
三、请求权基础
一、“最高法院”的见解
关于本件判决，首先须加澄清的是请求权基础。上诉人偕同其妻参加被上诉人举办的非洲旅行
团，被上诉人委托肯尼亚旅行社负责安排当地旅游活动，因司机的过失，发生车祸，上诉人身负重伤，其妻死亡。上诉人（和其子女）依债务不履行及侵权行为向被上诉人请求其妻死亡的殡葬费及赔偿慰抚金。
原审法院否认上诉人的请求权：就侵权行为言，其理由为被上诉人对于司机尚无选任及监督过失之
权，自无故意或过失之可言；就债务不履行言，其理由为被上诉人已依第二二四条但书所定特约，而免除其履行债务的责任。
“最高法院”的判决理由未论及侵权行为，仅对债务不履行表示见解，认为被上诉人不能以其免责特约，推卸其履行债务的过失责任。
二、分析讨论
（一）契约责任与侵权责任
侵权责任与契约责任（债务不履行）是二个独立的民事责任，其构成要件与法律效果各有不同，得发生竞合关系。在本件上诉人请求殡葬费及慰抚金，系以第一九二条第一项、第一九四条及第一九五条为依据，应属侵权责任的范围，上诉人得否依债务不履行规定请求殡葬费及慰抚金，尚有研究余地。原审及“最高法院”皆未对此请求权基础重要问题表示意见，理由构成似未臻周全。
（二）雇用人的侵权责任
被上诉人应否负侵权责任，涉及第一八八条第一规定，即“雇用人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当注意，或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任”。本条所谓受雇入，系指受雇用人选任和监督从事一定职务之入，有无契约，何种契约，有无报酬，一时或长期，均所不问，但应受雇用人指示的拘束，惟此不应严格要求，受雇人仍得有某种程度的自
主及活动自由。准此以言，企业的员工、公车的司机，固为受雇人，医院雇用的医生亦属之。至于承揽人或法定代理人则非受雇人。
在本件驾车肇祸的司机为肯尼亚旅行社的受雇人，应无疑义。问题在于该司机是否为被上诉人的受雇人。原审法院认为：“被上诉人对于司机威廉尚无选任及监督之权，自无故意或过失之可言”。此项见解，似有疑问。选任及监督之权，与故意或过失，系不同层次的问题，前者在认定行为人是否为受雇人，后者在决定雇用人的主观责任要件。由被上诉人对司机无选任及监督之权，进而推论到无故意或过失，乃不同层次问题的混淆，应予注意。
真正的问题在于肯尼亚旅行社是否为被上诉人的受雇人。若予肯定，则肯尼亚旅行社为执行职务而选任及监督之人，亦为被上诉人的受雇人。原审及“最高法院”均认定肯尼亚旅行社为上诉人的使用人（履行辅助人）。第二二四条所谓使用人并不以受债务人监督或指示为必要，故非当然皆为第一八八条所谓的受雇人。肯尼亚旅行社是否受被上诉人的选任监督而为其受雇人，本判决未提供可资判断的资料，难以认定，暂置不论。惟须注意的是，纵认定肯尼亚旅行社非被上诉人的受雇人，若被上诉人于委托肯尼亚旅行社执行一定职务，具有故意或过失时，亦应依第一八四条第一项前段规定，负损害赔偿责任。