（三）任意规定
第二六四条关于同时履行抗辩权之规定，系属任意规定，双务契约当事人得约定一方有先为给付之义务。此外，基于契约自由原则，当事人亦得约定基于同一双务契约所生之债务，虽不立于对待给付之关系，或基于不同契约所生之债务，亦须同时履行之。
二、构成要件
（一）因契约互负债务
关于第二六四条之适用，以“因契约互负债务”为要件。一九七0年台上字第八五0号判例谓：“所谓同时履行之抗辩，乃系基于双务契约而发生，倘双方之债务非基于同一双务契约而发生，纵令双方在事实上有密切之关系，或双方之债务，虽因同一之双务契约而发生，然其一方为从属之给付，与他方之给付并非立于互为对待给付之关系者，均不能发生同时履行之抗辩”o据此分析之，应具备之要件因素有：双务契约；基于同一双务契约所生之债务；立于对待给付关系。析述如下：
1．双务契约
关于双务契约之意义，未设明文，有略加说明之必要。学说上向未将契约分为：其一，一方负担契约，即仅一方当事人，有负担义务之契约。例如在消费借贷，仅一方当事人负有返还金钱或其他代替物于他方之义务，而他方于受领给付时，并无须为对待给付。其二，双方负担契约，
即双方当事人互负义务之契约，又可细分为：双务契约，即当事人之一方负有给付义务，他方负担对待给付义务之契约。例如买卖契约，出卖人负移转买卖标的物所有权之义务，同时买受人负支付价金之义务；又如雇佣契约，受雇人负有服劳务之义务，雇主负有给付报酬之义务。不完全双务契约，即当事人之一方，负担主要义务，而他方仅负有从属的义务之契约。例如在委任契约，受任人负担处理委任事务之主要义务，而委任人仅于特定情形，负有预付必要费用，或为赔偿之义务（第五二八条、第五四五条及第五四六条）；又如在寄托契约，受寄人负担保管寄托物之主要义务，而寄托人仅于特定情形，负赔偿责任（第五八九条及第五九五条）。
第二六四条所谓因契约互负债务，系指双务契约而言，不包括不完全之双务契约在内，其主要者有：买卖、互易、租赁、承搅、雇佣、劳动契约、有偿委任、和解及保险契约等。有疑问者，系合伙是否属于双务契约，而有第二六四条规定之适用。查合伙者，二人以上互约出资以经营共同事业之契约（第六六七条）。就互约出资言，具有对待性，故通说认为隶属双务契约，惟因其系以经营事业为目的，与买卖契约等以交换给付为主要目的之双务契约究有不同，因此，在二人合伙之情形，同时履行抗辩固可适用，但在“三人以上合伙”之情形，似不应适用之，例如甲、乙、丙、丁四人互约各出资十万元，经营出版社，倘甲得以乙未依约出资为理由而拒绝自己之出资，共同事业势难进行。
2．基于同一双务契约
得主张同时履行抗辩者，系“基于同一双务契约”而生之对待给付。倘双方当事人之债务非基于同一之双务契约而发生，纵令在事实上有密切关系，亦无第二六四条之适用。例如甲先于三月一日向乙购屋，复于四月二日向乙购车，则甲不能以乙未交付房屋，而拒绝支付汽车之价金。一九八二年台上字第四四六0号判决认为：“本件原审认定上诉人承租讼争房屋，因租期届满，租赁关系当然消灭，即有返还租赁物与出租人之被上诉人之义务，此与被上诉人之父吴国镇向上诉人借用五百万元应予返还，并不发生同时屋行之抗辩，自无违背法令之可言。”可供参照。
3．基于同一双务契约而互负之债务
(1)基本见解。给付义务：主给付义务与从给付义务。
依第二六四条规定，得据以主张同时履行抗辩者，系基于同一契约而“互负之债务”，何谓互负之债务，其范围如何，系实务上常见之争讼问题。“最高法院”之基本见解为：双方之债务，虽因同一之双务契约而发生，然其一方为从属之给付，与他方之给付并非立于互为对待给付之关系者，均不能发生同时履行之抗辩（参照一九七0年台上字第八五0号判例）。
关于立于互为对待给付之关系，首先应予肯定者，系所谓之主给付义务（Hauptleistungspflicht）。所谓主给付义务，系指构成某种契约类型所必具之固有义务，例如在买卖契约，出卖人交付其物并移转其所有权之义务，买受人支付价金之义务（第三四八条）；在劳动契约，受雇人服一定劳务之义务，雇主支付报酬之义务（参照劳基第二条）。关于此等双务契约上之主给付义务，除一方当事人有先为给付义务外，得发生同时履行抗辩，自不待言。
须注意的是，双务契约上之给付义务，除主给付义务外，尚有所谓之从给付义务（Nehenleistungspflicht），从给付义务系基于诚实信用而发生，其目的在保障及促进满足债权人之给付利益，债权人可以诉请债务人履行。…例如甲向乙购买比赛得奖之名马时，交付该马并移转其所有权，是出卖人之主给付义务，交付得奖证书及血统证明书，是出卖人之从给付义务。对于此种从给付义务得否成立同时履行之抗辩？
一九八二年台上字第三九一五号判决谓：“租地建屋，除有特别约定外，承租人欲建何种房屋，非出租人所得过问，且于租赁关系继续存在中，承租人为配合都市发展，