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同时履行抗辩规定之适用、准用与类推适用(一)
作者:    访问次数:724    时间:2021/02/02
   第二六四条对双务契约上之同时履行抗辩设有规定,以资“适用”。又第二六一条规定,当事人因解除契约而生之相互义务,“准用”第二六四条规定。值得注意的是,一九八五年台上字第三五五号判决谓:“同时履行抗辩权,原则上固适用于具有对价关系之双方债务间。然而,虽非具有对价关系之双务契约而生之债务,其两债务之对立,在实质上有牵连性者,基于法律公平原则,亦非不许其准用或类推适用关于同时履行抗辩之规定。”
    适用、准用及类推适用是属于不同层次的法律思考方式,同时应用于同时履行抗辩,在法学方法论上殊饶趣味,具有启示性。
    “最高法院”历年著有甚多之判例、判决及决议,特撰本文综合整理、分析、检讨之。为便于了解问题之争点,特先设例如下,以助思考:
    (1)甲向乙购买某匹名马,价金二百万元,甲得否以乙未交马而拒绝支付价金?甲得否以乙未交付血统证明书而拒绝支付价金?甲得否以乙交付之马于订约时既存有瑕疵而拒绝支付价金?甲得否以瑕疵系于订约后发生,乙应负不完全给付债务不履行之责任,而拒绝支付价金?此为第二六四条之适用问题。
    (2)在上举甲向乙购马之例,设于双方履行后,甲发现A马具有瑕疵而解除契约时,双方应互负返还受领给付之义务(第二五九条)。于此情形,甲于乙返还价金前,得否拒绝返还受领之马?此为第二六四条准用之问题。
    (3)在上举甲向乙购马之例,设于双方履行后,发理买卖契约不成立,无效或被撤销时,应依不当得利规定返还其所受利益。于此情形,甲得否主张于乙返还价金前,拒绝返还该马之所有权?此为第二六四条类推适用之问题。一九八五年台上字第三五五号判决所涉及之间题为:建筑合约解除后,被上诉人负有返还土地之义务,上诉人负有退还保证金之义务,上诉人得否以被上诉人未返还土地,而拒绝返还保证金?
     第二六四条规定:“I.因契约互负债务者,于他人当事人未为对待给付前,得拒绝自己之给付,但自已有先为给付之义务者,不在此限。Ⅱ.他方当事人已为部分之给付时,依其情形,如拒绝自己之给付有违背诚实及信用原则者,不得拒绝自己之给付。”此为同时履行抗辩权之基本规定。
    所谓因契约互负债务者,系指双务契约而言.,双务契约是建立在“汝与则吾与” ( do ut es)之原则上,即一方当事人所以愿意负担给付义务,旨在使他方当事人因此亦负有对待给付之义务。给付与对待给付具有不可分离之关系,学说上称为双务契约之牵连性,并且分为发生上之牵连性,存续上之牵连性及功能上之牵连性。
    所谓发生上之牵连性,系指一方之给付与他方之对待给付在发生上互相牵连而言,即一方之给付义务不发生时,他方之对待给付义务亦不发生。第二四六条第一项规定,以不能之给付为契约之标的者,其契约为无效。此项规定对双务契约亦有适用余地。例如甲以A车与乙之B车互易,A车在订约时业已灭失时,互易契约无效,乙之给付义务亦不发生。在其他情形,双务契约因一方当事人无行为能力或意思表示被撤销、致其债务不发生者,他方之债务亦同其命运。关于此点,民法未设明文,乃双务契约本质之当然。所谓存续上之牵连性者,指双务契约上一方当事人之债务因不可归责于双方当事人事由,致给付不能时,债务人免给付义务(第二二五条第一项),债权人亦免对待给付之义务(第二六六条第一项)。对此原则,法律设有两种例外,一为债权人对不能之给付应负担对待给付之危险(价金危险,参阅第三七三条、第三七四条),二为给付不能系可归责于债权人之事由(参阅二六七条)o于此两种情形,债务人免给付义务,但债权人仍有对待给付之义务。
    应特别提出者,系履行上之牵连(或称为功能上之牵连)。第二六四条所规定之同时履行抗辩权,即属此种功能上牵连。同时履行抗辩系以诚实信用原则为基础,具体表现于“一手交钱,一手交货”之交易规念,具有双重机能:担保自己债权之实现(你不交货,我不付款);迫使他方履行契约(你要我付款,必须同时交货)。同时履行抗辩制度可藉此二种机能,促使当事人履行其契约上之义务,具有诉讼经济之意义。
    因契约互负债务者,于他方未为对待给付前,得拒绝自己之给付,学说上称为同时履行抗辩( Leistung Zug undZug),亦有称为契约不履行之抗辩(Eiru,ede des nichterflltenVenmges)。其法律性质如何,在德国普通法上有二种时立之见解,甚有争论。第一种学说称为统一的交换请求权说(Theorie vom eir山eiⅡichen Austauschanspruch),认为双务契约上之当事人仅享有得以自己给付请求他方为给付之权利,从而在诉讼上原告必须证明其本身业已履行其义务或无先为给付之义务。‘1 1第二种学说称为抗辩权说(EinmdeIheorie),认为双务契约当事人之请求权系互相独立,仅其实现因他方当事人行使抗辩而互相发生牵连而已。德国民法第三二O条采抗辩权说。“现行民法”第二五四条系仿德国民法立法例,通说亦采此项见解,其主要理由系基于诉讼上之考虑,使原告于请求被告履行其债务时,不必证明其本身业已履行对待债务。同时履行抗辩属于所谓的一时抗辩权,被告必须主张,法院始得审究,从而在被告缺席之情形,法院仍应为被告败诉之判决。
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