一、责任要件之问题
    据前所述，以自始主观不能之给付为契约标的者，其契约仍为有效；债务人就其给付之不能，应负债务不履行责任，债权人得请求损害赔偿或解除契约，虽无疑问，其有争论者，系归责事由之问题，易言之，即债务人责任之成立，是否须以有可归责之事由为要件。例如：甲于五月二日中午吏画给乙，不知该画已于五月二日清晨被盗，履行期间（Erflilungszeitraum）经过后，甲仍未寻回该画以为交付者，构成自始主观不能。倘甲对该画之保管已尽必要注意，出卖之际依其情事亦无从知悉其画已被盗者，对出卖人言，虽无可归责之事由，买受人是否仍得请求损害赔偿？
     二、权利瑕疵担保责任
    首先应讨论的是，第三四九条关于权利瑕疵担保之规定，即“出卖人应担保第三人就买卖标的物，对于买受人不得主张任何权利”。学说上称之为权利瑕疵担保责任。出卖他人之物而不能移转所有权，为其著例，此为自始主观不能在实务上最重要之案例。
    权利瑕疵担保责任之成立，须权利瑕疵于买卖契约成立时，既已存在。故权利瑕疵担保，系自始主观不能之问题，契约仍为有效，出卖人得依关于债务不履行之规定，行使其权利。所谓依债务不履行之规定，系指法律效果之准用，而非法律要件之准用。出卖人应负无过失责任，对权利瑕疵之存在，纵非因过失而不知，亦应负责。此项关于出卖人权利瑕疵担保责任之规定，于其他有偿契约，原则上得予准用（第三四七条）。
    三、其他情形
    至于权利瑕疵担保以外之情形，例如出卖之物于订约前被盗，债务人应如何负其责任，学者见解不一，计有二说：
    (1)适用债务不履行之一般规定。胡长清先生采此见解，认为契约标的之给付，如系嗣后不能或主观不能，则其契约与普适契约发生同一之效力，只能因可归责于债务人与否，或免为给付义务，或负损害赔偿责任。
    (2)债务人应负担保责任。梅仲协先生认为：“给付之主观的不能，不影响于债之关系之效力，债务人不为给付时，应负担损害赔偿之义务，故由吾人观之，凡约定以主观的不能之给付，为债之标的，即藉此损害赔偿之方法，以保证债务之履行也。”就其文义观之，梅仲协先生似认为债务人就其自始主观不能应负担保责任。
    民律草案第五一四条立法理由书所谓“但其不能系指主观之不能而言，即其契约仍应认为有效，使债务人负损害赔偿之责……”（并请参阅前引民律草案第三六一条立法理由书），是否认为不论债务人有无可归责之事由，均应负责，尚难断言。
    就比较法而言，瑞士通说认为，以主观不能为契约之标的者，其契约有效，债务人对其给付不能虽无过失，仍应负担损害赔偿责任。在德国民法上，通说（尤其是判例）亦认为债务人应负担保责任（Garantiehaftung），惟学者有认为担保责任过于苛严，应加限制，因而主张债务人
应仅就其事务范畴（Ceschaftskreis）负责。申言之，主观之不能系因债务人事务范畴外之事由而发生者，例如纵尽交易上必要注意，仍无法防止第三人之干预，或给付之不能系由不可抗力者，债务人免负责任。依Larenz教授之说明，买卖契约订立前，标的物被盗者，系属自始主观不能，窃盗之发生非因出卖人之过失者，使其负履行利益之赔偿责任，未尽公平。惟出卖人因过失而不知标的物被盗，不能为给付者，应构成缔约上过失(culpa in contrahen-do)，应对买受人所受之信赖损害（Vertrauensschaden），负赔偿责任。[2 1惟应注意的是，最近德国有不少学者主张，关于自始主观不能，应类推适用嗣后不能之规定，以定债务人责任。申言之，即因不可归责于债务人之事由，致给付自始主观不能者，债务人免负责任；惟债务人于缔约时，明知或可得知其给付不能者，仍应负缔约上过失责任。
    综据上述，债务人就自始主观之给付不能，应如何负其责任，尚有争论。有采担保责任说，其主要理由有三：0债务人为给付之约定时，对其订约时之能为给付，在交易上应解为含有担保之意思。O债务人就缔约时之能为给付，应较订约后负更大之责任，盖前者在其掌握之中，后者则难预测。O出卖他人之物，亦属主观不能，出卖人应依权利瑕疵担保之规定，负无过失责任，于其他情形之主观不能，亦应适用同一原则。对担保责任说持厦对见解之学者亦损出三项论点：O债务人订约时，对其能为给付作有担保之表示，纯属拟制。0自始主观不能与嗣后不能，既均不影响契约之效力，则债务人之责任，不宜区别，应适用同一原则，须有可归责之事由，始应负责。O过失责任系民法上之基本原则，除法律有特别规定，债务人不负无过失责任。
    以上二说，均有所据，何者为是，实难断言。依本文见解，首应探求当事人之意思及解释契约，以决定债务人应负之责任。当事人无约定者，原则上须债务人对主观给付不能有可归责之事由，始应负责。故出卖人之画于订约前夕被盗，出卖人就该画之保管并无疏懈时，对其给付不能，不负责任。惟出卖人于定约时，明知或可得而知标的物已被盗者，应负缔约上过失责任。
    给付不能，可分为自始不能及嗣后不能，法有明文，尚无争论。给付嗣后不能者，无论其为客观不能或主观不能，于契约之效力，不生影响；惟若因可归责于债务人之事由致给付不能者，债务人应负债务不履行之责任，债权人得请求损害赔偿或解除契约。
    给付自始不能者，若属客观不能，契约无效，当事人一方明知或可得而知其不能者，对于非因过失而信契约为有效致遭受损害之他方当事人，应负赔偿责任（信赖利益之赔偿），第二四六条及第二四七条设有规定。若以主观不能之给付为契约之标的者，契约仍属有效，立法者认为事属当然，无待明文，通说采之，应值赞同。至于债务人之责任，有认为应负担保责任，有认为须有可归责之事由，始应负责，尚无定论。兹以前举名画之买卖为例，将上述法律关系，图示如下：
    就．上图观之，不免发生如下之疑问：于自始不能之情形，契约之效力，及债务人之责任，因主观不能或客观不能而异，其依据何在？此项问题之提出，实具启发性。关于此种区别，就现行民法之解释适用而言，其理由有二：O于以客观不能之给付为契约之标的者，契约自始失其目的、失其意义、失其客体，故使之不发生效力。反之，于主观不能之情形，给付仅对该债务人为不能，其他之人仍得为给付，不宜径使契约无效。O契约无效，事属例外，债务人仅负信赖利益之赔偿责任，不足保护债权人之利益。效对第二四六条所称“不能之给付”，应作限制解释，不包括主观不能之情形，以维持契约之效力，保护债权人之利益。惟进一步就立法政策而言，吾人认为纵在以客观不能之给付为契约之标的，在逻辑上亦非当然须令契约无效，使债权人仅能请求信赖利益之损害赔偿。现行民法继受德国普通法理论，区别给付不能之类型，而异其效力，是否妥适，实有疑问。例如：买卖之标的物于订约前一小时灭失（自始客观不能），被盗（自始主观不能），或于订约后一小时灭失（嗣后客观不能），被盗（嗣后主观不能）o依照通说，除自始客观不能外，契约均为有效。依反对者之见解，自始不能者，契约无效，嗣后不能者，契约有效，形式上虽较整齐，前后亦甚对称，但徒然增加契约无效之机会，违反立法观范意旨，亦有未洽。再者，如前举之例所示，  “自始不能”与“嗣后不能”纯属偶然，对债权人而言，给付不能则一，何以异其效果，其实质依据何在，亦难索解。依吾人所信，民法上始付不能之理论，诚有重新检讨之必要。