惟应注意的是，德国少数学者曾持不同见解o SttunHder及Dernburg二位著名学者，认为德国民法第三0六条所称之给付不能（Unmoglichkeit）应采广义解释，兼括主观不能在内。最近Carolsfeld氏又倡此说，强调于主观不能与客观不能，债务人均未能履行其义务，其道德性质（morJjs-che Qualitat），并无不同，不应区别而异其效果。惟此项见解，并束受到重视，一般教科书多未提及。
    最近亦有学者对通说提出质疑，认为第二四六条所称“不能之给付”，除客观不能外，应兼指主观不能。申言之，即认为就第二四六条及第二四七条之适用而言，无区别客观不能及主观不能之必要，契约应均属无效。其基本论点有四：
    (1)主观不能与客观不能界限难定：  “主观或客观之分，既然属于学说上之分类，其界限又未确定，则所谓自始客观不能，其范围即非确定，自易引起纷扰。”
    (2)自始不能与嗣后不能，前后未能呼应：“嗣后不能，包括主观不能及客观不能，学说及判例对此问题所采见解，尚无不同。若云自始不能仅指客观不能而言，并不包括主观不能之情形，前后显然不能呼应3”
    (3)欠缺法律依据：“解释民法，既以依社会观念谀定债务人之给付已属不能者，是为给付不能，似亦无再区分主观不能或客观不能之必要。如果于法律规定以外，将其分别主观不能及客观不能而赋予不同效果，显然欠缺法律依据。”
    (4)当事人之利益衡量：“标的不能，债务人之给付既自始不能，不论其原因系出自债务人之个人事由与否，均无实现之可能。债权人原即无从因而获得履行利益。契约系自始失其目的、失其意义、失其客体，以之为无效，对于债权人亦不发生积极损害。倘因善意无过失而信契约为有效，致生损害，则得依第二四七条规定，请求信赖利益之损害赔偿，以资弥补。”
    三、分析检讨    综上所述，问题之争点在于，第二四六条规定，以不能之给付为契约标的者，其契约为无效，除客观不能外，是否兼指主观之不能。依吾人之见解，问题关键非在于主
观不能与客观不能区别之难易。任何法律概念，有其核心部分（Beyiffskem），亦有其边界区域（BetTiffshof），于若干特殊情形，诚有难以判断之苦，但此属正常观象，不足为病，故不得以此作为否认主观不能与客观不能应予区别之理由。
    又法律规范旨在衡量利益，判断价值，因此关于主观不能及客观不能之区别，于自始不能及嗣后不能形式上应否采同一立场，期能前后对称，亦非属关键问题。
    由是观之，所应检讨者有二：一为法律上之依据；另一为法律规范目的与当事人利益之衡量。以T分别详论之。   
    （一）法律之依据
    将给付不能，加以分类，并赋予不周之法律效果，系德国十九世纪PandekLenwissenschaft（注释法学）之产物，并为德国民法所接受。[1 1关于自始不能与嗣后不能，现行民法设有规定；而关于主观不能与客观不能之区分，却未设明文，惟不得据此径即否定此类区别之存在。
    按第二四六条之前身，系民律第一草案第五一四条，其立法理由书谓：“谨接：当事人得自由以契约订定债务关系之内容，而其标的则以可能为必要，故以客观之不能给付（不问其为相对之不能或为绝对之不能）为标的之契约终归无效，所以防无益之争议也。但其不能，系指主现之不能而言，则其契约仍应认为有效，使债务人负损害赔偿之责，然此无待明文规定，故本条仅明示其旨。”
    第二二五条系采自民律第一草案第三六一条规定，其立法理由书略谓：“谨按：给付于债务关系发生后，依客观或主观之不能，并其原因非可归责于债务人之事由时，应使债务人免其义务，故设本条以明示其旨甲”。
    据上所述，于自始不能之情形，立法者对客观不能及主观不能设有区别，异其效果认为事属当然，无待明文。通说采之，实有所据，应值赞同。
    或有认为，立法理由（或立法者之意思）与法律之文义有别，不足作为法律依据。立法理由，非可直接作为法律依据，虽无疑问，但立法理由得用以确定法律规范内容，系法律解释学公认之基本原则。立法理由书之重要性，因法律实施期间及社会变迁之程度而有不同。，在法典制成初期，社会事实及价值体系，与立法者之认识及价值判断相去不远，立法者之意思，应受高度尊重，自不待言。反之，法律实施已久，社会变迁迅速，立法者之意思应依社会变迁情事而斟酌。以主观不能之给付为契约标的者，契约仍为有效，立法者之意思至为明确，其价值判断不但不因社会变迁而受影响，抑且益见其正确性，得作为法律解释之准据，应无庸置疑。
    （二）法律之规范目的与当事人利益之衡量
    1．二个问题
    依第二四六条、第二四七条规定，以不能之给付为契约标的者，其契约为无效，无过失一方当事人得向有过失之他方当事人，请求赔偿因信赖契约为有效而受之损害。例如：甲于五月二日出卖某画给乙，约定五月四日交付，乙于五月三日将该画出卖于在外国之丙，获利十万元，预支运往外国之保险费五千元。设甲所出卖之画于五月一日灭失（自始不能），致不能给付者，乙向甲仅得请求因信赖契约为有效而支出之保险费．但不得请求买卖契约为有效时可获得之利益。惟若该画于五月三日灭失时（嗣后不能），乙即得依债务不履行之规定，请求其转卖所得之预期利益。于此即发生二项疑问：其一，以不能之给付为契约之标的者，契约何以无效，其立法理由何在？其二，受有损害之一方当事人仅得请求信赖利益之赔偿，是否妥适？
    2．法制史上之探讨
    为合理解释第二四六条及第二四七条关于自始不能之规定，不能仅就法条文义论断，必须对此项规定之法制发展背景（Dogmengeschichte）有所了解。
    按“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效”，此项规定系肇源于罗马法学家Celsus所提出之法谚：“impossi-bilium nuⅡa obhgationest”。此类原则，在罗马法上并不具有一般适用性。依罗马法学大家Caius之报道，其主要之适用案例计有：基于问答契约（言语契约）（stipulatio）约定死亡奴隶之给付，误以自由人为奴隶之给付，神话中怪兽（Hippocentaur）之给付，不具交易性物品（宗教上圣物）之给付。依学者之研究，此类契约，尤其关于以给付神话中怪兽及宗教上圣物为标的之契约，所以无效者，主要系因其标的物根本不存在或根本不得为交易之客体，掼害之多寡自始无法计算，故特否定其契约之效力。惟应注意的是，上述罗马法上少数契约无效之情形，尚设有若干例外。例如：出卖人为恶意，而买受人为善意者，买卖契约仍属有效，买受人得请求损害赔偿，以资保护。由是可知，在罗马法上，因给付不能致契约无效者，仅限于特定客观给付不能之情形，其适用范围极为有限。
    3．学者之解释
    关于“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效”，民律第一草案所提出之立法理由为：“防无益之争议”，此究指何而言，殊失明确。洪逊欣先生认为：“法律行为，如欲发生效果，须其标的可能实现，即以不能实现之事项为标的之法律行为，当然无效。盖法律行为之标的，既无实现之可能，则纵令以‘国家法’，对当事人之私法自始与以助力，亦无从促其达成目的之故。”Larenz教授认为：“此项规定系基于事实需要而作之价值判断，盖在给付客观不能之情形，契约自始即失其目的，失其意义，失其客体（zwecksinmmdgegenstandslos），故使之不发生任何效力。”此项解说，系针对客观不能而言，对主观不能，实无适用之余地。
  4．限制解释之必要性
  关于自始（客观）不能，契约无效之规定，学者虽能提出各种解释，但此项规定，并非基于逻辑之必然性，盖于此情形，法律仍可承认契约有效，而令值务人负不能履行之赔偿责任。[IJ出卖之债权或其他权利不存在时，本属自始客观不能，但依第三五0条规定，买卖契约仍为有效，即其证明。因此，第二四六条及第二四七条规定，是否妥适，实有研究余地，抑有进者，于嗣后给付不能之情形，债务人有可归责之事由时，债权人得请求不履行之损害赔偿或解除契约；何以于自始不能，债务人仅负赔偿信赖利益之责任？价值判断，不免失其均衡。
    罗马法上“impossibilum nuUa obligationest”原则，本仅适用于少数特定客观不能之案例，德国民法采此原则加以概括化深受批评。现行民法继受之，因而扩大契约无效之范围，实有未当。因此，关于第二四六条所称“不能之给付”，应作限制解释，不宜扩张适用及于主观不能之情形，以维持契约之效力，并保护债权人之利益。
    四、结语
    综据上述，第二四六条第一项本文规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。”通说认为其所称“不能之给付”，系指客观不能，此项理论符合立法意旨，实有所据，衡诸当事人利益，亦甚妥适。在比较法言，亦为德国、瑞士判例学说之共同见解，不但无变更之必要，而且亦不应变更；否则徒然增加契约无效之机会，使债务人仅负信赖利益之赔偿责任，不但与法律发展趋势有所违背，而且对债权人利益之保护，亦有不周。
    第二四六条所称“不能之给付”，既系客观不能，则反而推论之，以主观不能之给付为契约之标的者，其契约仍应为有效。立法者认为事属当然，无待明文，未见诸文义，固难免引起误会也。