一、问题之提出
    一、给付不能之基本类型
    给付不能是民法上之基本问题。给付不能可别为两个基本类型，四种情形：O自始客观不能；0自始主观不能；O嗣后客观不能；O嗣后主观不能。例如：甲于五月二日卖某名画给乙，约定于五月四日交付，设该画于五月一日灭失，为自始客观不能；于五月一日被丙所盗，为自始主观不能；于五月三日灭失，为嗣后客观不能；于五月三日被丙所盗，为嗣后主观不能。
    关于自始不能与嗣后不能，设有明文D第二一一条规定：“数宗给付中，有自始不能或嗣后不能给付者，债之关系，仅存在于余存之给付。但其不能之事由，应由无选择权之当事人负责者，不在此限。”又依通说，第二四六条、第二四七条所称之给付不能，系指自始不能；第二二五条、第二二六条、第二六六条、第二六七条所称之给付不能，系指嗣后不能。
    所应注意的是，关于客观不能及主观不能，民法未设明文。因此，这种区别，究仅属学理上之分类抑或具有实质意义，殊值研究。
    二、嗣后不能
    嗣后不能不影响契约之效力，不过得发生债务不履行之问题。至其法律效果，得分四种情形讨论之：
    (1)因不可归责于双方当事人之事由，致给付不能者，值务人免给付义务，债权人亦免为对待给付，其已为给付者，得依不当得利之规定请求返还（第二二五条、第二六六条）。
    (2)因可归责于债务人之事由，致给付不能者，值权人得请求损害赔偿或解除契约（第二二六条、第二五六条）。
    (3)因可归责于债权人之事由，致给付不能者，债务人得请求对待给付，但其因免给付义务所得之利益，或应得之利益，均应由其所得请求之对待给付中扣除之（第二二五条、第二六七条）o
    (4)因可归责于双方当事人之事由，致给付不能者，民法未设明文，通说认为于此情形应先视为系可归责于债务人之事由致给付不能，然后再斟酌债权人与有过失之程度，以定债务人之责任。
    所应注意的是，依通说见解，上述关于嗣后不能之规定，于客观不能及主观不能二种情形，均有适用余地。因此，就上举买卖名画之例而言，买卖之标的物于订约后灭失或被盗，致给付不能者，其法律效果并无不同。
    三、自始不能
    第二四六条规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。但其不能情形可以除去，而当事人订约时，并预期于不能之情形除去后为给付者，其契约仍为有效。附停止条件或始期之契约，于条件成就或期限届至前，不能之情形已除去者，其契约为有效。”又依第二四七条规定：“契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人，负赔偿责任。”此两条规定所称“不能之给付”，系指自始不能，向无疑问。又依通说见解，其所称“不能之给付”，仅指客观不能而言。在此理论下，关于自始主观不能，于现行法上即乏依据，其法律效果如何，尚待研究。最近，有学者提出新的论点，采取与通说相反之见解，强调第二四六条及第二四七条所称“不能之给付”，除白始客观不能外，尚应兼括自始主观不能在内，实值注意。  
    四、本文研究之问题
    据上所述，关于自始主观给付不能(Anf~nglichesUnvennogen)疑义最多，可谓系民法上一项重大疑难问题o本文所拟检讨者有三：第一，客观不能与主观不能之区别。第二，以主观不能之给付为契约之标的者，契约之效力如何？第三，于自始主观不能之情形，债务人应负之责任。
    二、客观不能与主观不能之区别
    一、判断标准
    自始不能与嗣后不能之区别，系以契约订立之时作为标准，众所公认，无待详论。关于客观不能与主观不能之区别则颇有争论，计有三种见解：O依给付之人的范围而为区别，即对任何人其给付均属不能者，为客观不能，惟对于该债务人为不能者，为主观不能。依发生给付不能之原因为区别，即不能之原因，基于给付本身者，为客观不能，基于债务人之一身之情事者，为主观不能。
    依事务之原因而为不能者，为客观不能，依债务人之人的原因，而为给付不能者，为主观不能。史尚宽先生赞同此说，惟作有补充，认为债务人专属性之给付，虽其不能系基于债务人一身之情事，仍为客观不能。
    依本文见解，第一说之判断标准较为明确，可资采取。史尚宽先生批评此说，认为依给付之人的范围而为区别，其所谓之客观不能，失之过狭。[31实则客观不能之范围，不宜过广，以避免增加契约无效之机会也。
    债务人专属性之给付，发生给付不能之情事，例如声乐家失声不能演唱，画家失明不能作嘲，究属客观不能抑或为主观不能，甚有争论。此类给付性质特殊，属于所谓之边界案件（Crenzt:ille），视为客观不能或主观不能，均有所据。惟依本文见解，在解释上宜认为系属主观不能，以维持契约之效力。
    二、客观不能之案例
    给付，对任何人而言，均属不能者，为客观不能。客观不能有由于自然法则者，例如：出卖之画灭失，出租之马死亡，赠与之酒被渗人化学原料而变质；有由于当事人所企图实现之法律效果，为法律所不承认，或在法律上不能实现者，例如：买卖黄金，出卖属于自己之物，买卖之标的依法不能输出或输入；有由于事实上具有重大难以克服之障碍者，例如：挟泰山以超北海，南海捞针，就物理
或技术而言，此类给付，虽尚属可能，但经济上失其意义，应认为系属客观不能。
    三，主观不能之案例
    给付对一般人乃属可能，惟对该债务人为不能者，为主观不能，其主要情形有：
    (1)出卖他人之物，例如甲借乙某画以供观赏，乙擅将该画出卖于丙。
    (2)买卖标的物原属出卖人所有，但于订约前已让与第三人。
    (3)受雇从事某事，但欠缺必要之挟能，例如：不识国语而受聘为通译。
    (4)债务人于订约前，丧失其给付之能力。例如：甲于二月一日在报纸刊登广告，急征驾驶怪手之司机，乙于二月三日应征（要约），信函于二月六日到达甲，甲于二月七日为同意之表示（承诺），于二月九日到达乙。设乙于二月八日患病，不能担任该项工作者，即构成主观不能。
    (5)标的物于订约前被盗，例如：甲所有之画于五月二日凌晨被盗，甲不知其事，于该日中午出卖于乙。学者有认为倘盗贼杳无踪迹者，应构成客观不能。依余所言，于此情形，原则上仍可认为系属主观不能，盖出卖人得依让与返还请求权之方式移转其所有权，而占有其物者，仍得为交付也。
    三、  自始主观不能与契约之效力
    一、通说
    第二四六条规定，以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。其所称“不能之给付”，系指客观不能，不包括主观不能在内，故以主观不能之给付为标的者，契约仍为有效，向无疑义，并认为事属当然，多未详述理由。
    上述条文规定系采德、瑞立法例，应一并论述，以资比较。德国民法第三0六条规定：“Ein ad eineImmoglicheLeistung gerichteter Veffiag ist nichtigu”依德国民法之用语“Unmdglichkeit”系指客观不能，  “Unvermbgen”则指主观不能，德国通说认为德国民法第三0六条系指客观不能。关于自始主观不能（anfingliches Unvemhgen），德国民法未设明文，不适用该法第三0六条规定，系属法律漏洞（RechtsIUcke），解释上应认为契约仍为有效。 瑞士债务法第二十条第一项规定“Ein Vertrag，der einen unmoghchen-…hhalt hat，……ist nichtig”（契约以不能为其内容者，无效）。此所称之“Unmoglich”，瑞士之判例学说一致认为系指客观不能。民法权威学者von’ruhr氏在其名著《瑞士债务法》（Schweizerisches Obligationsrecht）一书中之说明晟为简明，略谓： “与客观不能( objektive Unmoglichkeit)，应严予区别者，系所谓之主观不能（subjek- tive Unmoghchkeit，德国民法之用语为Unvennogen）。所谓主观不能，系指债务人欠缺必要之劳力、能力、处分权及支付能力，致不能提出他人所提出之给付。此种个人障碍并非是瑞士债务法第二十条所称之不能。故于上述诸种情形，契约仍为有效（尤其是在出卖他人之物之情形），债务入应负履行利益之赔偿责任。至于债务人对其不能是否明知或可得而知，在所不问。”