一、依据及性质
    （一）适用侵权行为法之缺点
    缔约磋商接触之际，因一方当事人的过失致引起相对人遭受损害，观行民法既未设一般规定，则依消极、保守的观点，不免认为除法定情形外，仅能依侵权行为的规定加以解决。但在进一步加以省察以后，将可发观，依侵权行为法处理此等类型的案例，具有三项缺点：0依第一八四条第一项前段的规定，受侵权行为法保护的，仅属权利，“财产”本身并不包括在内，故因他方当事人缔约上过失，致支出费用，遭受损失者，除其情形符合第一八四条第一项后段，故意以违背善良风俗之方法，加损害于他人的要件外，在现行侵权行为法上即乏救济之道。依第一八八条之规定，雇用人对其受雇人之不法行为，得证明其于选任监督已尽相当注意而免责。由于分工合作系现代企业之特色，使用他人辅助从事一定业务，系属不可避免之事，雇用人举证免责后，被害人仅能向资力较弱之受雇人请求赔偿，殊失保障。诚然，民法设有衡平责任的规定，较为周密，但此仍为例外特殊规定，不能执为常则，雇用人免责的可能性，始终存在o O侵权行为法上所谓之损害，通常系指现存利益的减损，在缔约上过失，被害人所遭受的，系因其所期待契约的不成立或无效，致丧失缔约上的给付请求权，此可否依侵权行为法的规定请求赔偿，尚有疑问。基于上述理由，创设缔约上过失一般原则，实有必要。
    （二）信赖关系与先契约义务
    culpa in contrahendo制度是建立在先契约义务（Vorver-tragliche Pthcht）的概念之上。按契约关系是一种基于信赖（Veffiauen）而发生之法律上特别结合关系。为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人除给付义务(Leistungspfiicht)外，尚应履行其他行为义务(Weitere Ver-haltenspthcht)，其主要的，有协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务等。诸此义务，系以诚倍原则为基础，并非自始础定，而是随着债的关系的进展，依事态情况而发生，故在学说上又称为附随义务（Nebenpflicht），（‘3债务人违反此项义务时，应就所生之损害负赔偿责任，并适用债务人违反给付义务的原则。
    当事人为缔结契约而接触磋商之际，已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系（Vertrauensverhaltnis），虽非以给付义务为内容，但依诚实信用原则，仍产生了上述协力、通知、照顾、保护、忠实等附随义务，论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，自较符合当事人的利益状态。
    此种基于诚信原则及先契约义务而建立的缔约上过失责任，其法律上性质，不易确定，德国联邦法院称之为类似契约关系（Vertragahnliches VerhalLrus），Esser教授亦如是称之，鼬'll教授称之为“缔约行为的法律关系”（Rechtsverluiltnis der VeItragsverhmdlungen），Larenz教侵另称之为“无主给付义务之法定债的关系”    （CesetzlichesSchUldverhdtnis ohne pnmare Leistungspflicht）。学者用语虽有不同，但其墓本见解则无差异，即均认为缔约上过失责任制度，系为补充现行规定而创造的一种法定债之关系。
    （三）法官造法与一般法律原则
    现行民法关于缔约上过失设有个别规定，例如第九十一条、第一一0条、第二四七条等，然如上所述，一方而由于侵权行为法规定不足保护当事人在缔约阶段的利益，他方面由于当事人因缔约接触已发生的信赖关系，因此应以规定为基础，以诚信原则为依据，建立缔约上过失的一般原则}在契约接触或磋商之际，因一方当事人之过失未尽保护、通知、协力等义务，致他方当事人遭受损害时，应负损害赔偿责任。
    良好创造法律进步的活动，必须具备三项条件，即，所损出的规则能适用于一定的案件类型（FaⅡtypus）o 法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（Ein materiaUes Rechtsprinzip）00所创造的规则必须能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性o[1 3缔约上过失制度的建立，完全符合此三项原则：就要件而言，系以契约磋商行为或接触为对象，范围足资确定，基于此等要件产生了注意、保护、通知‘协力等义务，其所以使违反诸此义务之人，依契约法之原则负赔偿责任，旨在实现信赖原则（Vertrauensprinzip），故整个制度可由此圆满纳人契约上的基本理论体系与思想。
    二、责任要件及类型
    （一）先契约义务的违反及判断标准缔约上过失责任的基础在于违反通知、阐明、保护及照顾等义务。当事人是否负有此等义务，应视具体缔约磋商接触情形，依第二一九条所规定之诚实信用原则而决定，至于行为人是否违反此项义务，应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定之。在此方面，必须特别斟酌缔约当事人彼此间的信赖关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险（Geschftsrisiko）。…
    （二）缔约上过失的重要类型
    因缔约上过失，致生损害于他人，形态至为繁杂，为期明了，应依特定的观点组成类型，裨免适之际，己意出人其间，致影响法律适用的安定性，兹参酌德国判例学说及台湾学者的见解，试加分类。类型( Typen)是开放的，不是闭锁的，是具有弹性的，不是一成不变的，因此具有创设发展的可能性。
    l．现行民法上之类型
    (1)错误意思表示的撤销。依第八十八条、第九十条及第九十一条规定，表意人意思表示错误或被传达失实，非由表意人自己之过失者，得撤错其意思表示，但对信其意思表示为有效而受损害之相对人或第三人，应负赔偿责任。此项规定的性质系属担保责任，不以表意人的过失为责任要件，因此是否可认为属于缔约上过失责任之类型，虽有疑问，但据其发展史观之，基本上仍建立在缔约上过失思想之上，但加重了表意人的责任，不以过失为责任
要件。
    (2)无权代理。依第-一0条规定，无权代理人以本人名义所为的法律行为，对于善意之相对人应负损害赔偿责任。依本条规定，无权代理人无论有无过失均应负赔偿责任，故属无过失责任，但此亦系基于缔约上过失思想而建立的一种制度。
    (3)给付自始客观不能。依第二四七条规定，契约因以不能之始付为标的而无效者，当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信其契约为有效致受损害之他方当事人，负赔偿责任，此为判例学说所公认缔约上过失最重要之类型。
    2．缔约上过失原则建立后得适用的类型
    (1)契约不成立。契约在表面上虽已缔结，但实际上因当事人意思表示不一致而未成立时，有过失的一方，就相对人因信赖契约成立而所受的损失，应负赔偿责任。
    (2)契约无效。契约无效，有过失的一方应负损害赔偿责任，第二四七条关于给付自始客观不能设有明文。然而契约无效的情形，尚有多种，其最主要者，有第七十二条规定，法律行为不依法定方式者，无效。因此，因当事人一方的过失，法定方式未能践行，致契约无效时，缔约相对人就其因信赖契约已履行法定方式有效成立而受之损害，得依缔约上过失原则，请求赔偿。
    (3)缔约之际未尽通知等义务致他方遭受财产上损失。
在本文前举之C例，戊与己商谈购买己之房屋，戊定于某日前往己处查看房屋。己在数日前已将该栋房屋让售他人，惟未将此事适时通知戊，数戊徒劳往返。若己适时通知，戊即无须前往察看房屋，旅费可不必支出，其所受的损失，既因己违反通知义务，故己应负赔偿责任。
    (4)缔约之际未尽保护义务致他方身体健康遭受损害。由于交易行为的接触，因当事人一方的过失，致他方的生命法益或所有权，遭受损害，此种情形的发生，系由于未善尽保护、照顾等义务之故。在此情形，通常亦会构成侵权行为责任。德国判例学说所以认为被害人得依crdpa incont-ahendo请求损害赔偿者，其主要原因，乃在于避免雇佣人依德国民法第八三一条规定，证明其对受雇人的选任监督已尽相当注意而免责。culpa in contrahendo制度即在补救此项缺点，盖在当事人间若有债之关系存在，债务人依德国民法第二七八条规定（相当第二二四条规定），对其使用人之过失，应与自己过失同视，不得举证免责，对被害人较为有利。[1]至于其他国家，于类此案例多依侵权行为
法处理。因此，在台湾现行法上，缔约上过失责任于此种情形是否应予适用，似仍有斟酌研究余地。