一、问题之说明
    契约有效成立以后，债务人应依诚实信用的原则履行债务，若因可归责于自己的事由，致给付不能、给付迟延或不完全给付时，对债权人所受的损害，应负赔偿责任。对此问题，第二二五条等设有明文，无待详论。本文所要特别探讨的是，当事人为缔结契约而从事接触磋商之际，因一方当事人未尽必要注意，致他方当事人遭受损害的问题。此在交易上经常发生，形态甚为繁杂，兹举四例，加
以说明：
    A．甲因疏于注意，将原已灭失的名画出售于不知情的乙。
    B.丙与丁所缔结的买卖契约，因可归责于丙的事由，致因不合意而未成立。
    C戊与己商购己的房屋，约定某日前往察看。己在数日前已将该房屋让与他人，但未通知戊，致戊耗费金钱，徒劳往返。 
    D.某百货公司的店员于展示货品之际，不慎伤害顾客；或百货公司的电梯发生故障，致顾客跌倒受伤。
    在上述四个案例，关于A之情形，第二四六条及第二四七条设有规定，即契约以不能之给付为标的者无效；当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效，致受损害之他方当事人，应负赔偿责任。依学者的见解及法院判决，此即是所谓的缔结契约上过失（culpa in contrahendo）o然则，‘此项缔约上过失责任究竟是否仅适用于法律特定的情形，抑或可确立为一般法律基本原则（AUgemeiner Rechtsgedanke），具有普遍适用性？缔约上过失如得确立为一般法律原则，其依据何在？具有何种特色？假若缔约上过失不得确立为一项法律基本原则，则上述B、C、D的情形应如何处理？适用侵权行为法规定，是否符合当事人间的利益以及交易上的需要？
    以上所提出的，是台湾一项基本问题，值吾人慎思熟虑，深入研究。culpa in contrahendo在德国法上最称发达，为该国法制的一项主要特色，对瑞、奥、希、日、法、意等国的判例学说或立法例亦有深远的影响，（1)故先略为介绍，作为本文讨论的基础；接着再分析台湾的判例学说；最后则参酌德国判例学说，说明在缔约上过失的理论体系。
    culpa in contrahendo
    一、Rudolf von Jhering的伟大发现
    缔约上过失问题，自罗马法以来，历经德国普通法迄至十九世纪，向为立法上及学者讨论的重大问题，惟系统的论述，多付阙如o[1）直至一八六一年德国法学硕儒耶林（RudoIfvon Jhering），在其所主编的“耶林法学年报’’(Jher-ings Jalu-bucher fur die Dogmatik des Bikgerhchen Rechts)第四卷发表了“缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿”(culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei mchtigen oder nicht zurPerfektion gelangten VertrZgen)一文，始对此项问题，从事系统的、深刻的、周密的分析。
    依照耶林氏的观察，当时德国普通法（Gemeines Recht）过分注重意思说（WiUenstheorie），强调当事人主观意思的合致，故不足适应商业活动的需要；要约成承诺的传达失实，相对人或标的物的错误，俱足影响契约的效力，例如买受人订购货品，误书十磅为百磅时，不仅得拒绝受领商品，对运送费用，且可不必负责；又要约受领人发送承诺后，于承诺生效前，要约人已死亡时，亦妨碍缔约的成立；标的物客观不能，纵为要约人所明知，亦足致契约失效。耶林氏鉴于诸此事实，乃进而研究以下问题，即：契约因当事人一方的过失致不能成立时，有过失的一方应否就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失，负赔偿责任？对此，耶林氏采取肯定的见解，略谓：  “从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不
免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”此即耶林氏有名缔约过失理论的精义，DoUe教授誉之为法学上的发现( Juristische Entdeckung).02’
    二、德国民法之基本规定
    德国民法制定之际，对于“缔约上过失”问题，亦有所讨论，多数起草者认为，此项理论不宜全盘接受而采为一般责任要件，故仅在若干情形，设有规定，其主要者有：0错误的撤销，依德国民法第一二二条第二项规定，意思表示因错误而撤错者，表意人对于信其表示为有效而受损害之相对人，应负赔偿责任，但不超过相对人因信赖意思表示有效时，可得利益之数额。O自始客观不能，德国民法第三o七条规定，订立以不能之给付为契约之标的时，明知给付之不能或可得而知之者，对于因信其契约为有效致受损害之他方当事人，应负赔偿义务，但不超过他方当事人就契约有效时可得利益之数额。0无权代理，依德国民法第一七九条第二项规定，代理人不知其代理权之欠缺者，就相对人因信其有代理权而受之损害，负赔偿之义务，但以不超过契约有效时，相对人可得利益之数额。
    德国民法第一草案立法理由书明白指出，除前述法定情形外，于缔约之际，因过失不法侵害他人权益者，究属侵权行为抑或系一种法律行为上义务的违反，是一项解释的问题，应让诸判例学说加以决定。(1 1立法者既有所犹豫，未能遽为明确规定，culpa in contrahendo此一制度于德国民法制定后，即在学说判例的培育下，展开其多采多姿，富予戏剧性的发展！
    三、制度发展史
    Ctdpa in contrahendo的法律基础若何，德国学说判例曾提出各种观点，意见颇不一致，归纳言之，可别为三类，即侵权行为说、法律行为说及法律规定说。此三种学说，依其前后次序，适代表culpa缸contrahendo理论发展的三个阶段，兹分别说明如下：
    （一）侵权行为说（Deliktstheorie）
    德国民法制定后十年内，关于Culpa in contrahemh的理论，独占优势的，是侵权行为说，该说主张除法定情形外，因缔约上过失致生损害，系属侵权行为法观律的范畴。惟依此说，行为人在甚多情形对相对人所受的损害，将可不负赔偿责任，盖德国民法第八二三条所保护的，系生命、身体、健康、自由，所有权及其他权利，财产本身（Vennif;en als solches），并不与焉。纵认为缔约上过失符合侵权行为的要件，则因有雇用人免责的规定（参阅德国民法第八三一条规定）、时效、举证责任等问题，对被害人利益的保护，尚不免疏漏，未臻周密。
    （二）法律行为说（Rechtsgesch aftstheorie）
    侵权行为说式微之后，继之而起，成为判例学说上通说的，系法律行为说，惟其内容，颇为分歧，有谓责任的基础在于其后所缔结之契约（目的契约说Zielsvemag），此力耶林氏所力倡，…Leonhard教侵从之，[2 1此说于提出以后，即备遭批评，论者多谓其在理论及实务上皆有重大缺点，例如对于契约因一方当事人有责行为致未缔结的情形，即难以适用。(l]为补救此项缺点，判例乃认为，当事人于从事缔约行为之际，默示缔结责任契约（Haftungsver-trag）o于此，应特别注意的是，德国帝国法院一九一一年十二月七日所为的判决（RGZ，78，239），此为关于缔约上过失责任制度第一个具有创设性的判决，基本上亦采此项观点o[2 3然而此说纯出于拟制当事人意思，系一时权宜之策，本身尚欠缺令人信服的力量。
     （三）法律规定说
    默示责任契约说纯属拟制，欠缺信服力，已如上述，德国帝国法院有鉴于此，乃改用类推适用方法，以建立；culpa in contrahendo的责任基础，换言之，即认为德国民法第一二二条、第一七九条、第三0七条、第三0九条、第五二三条、第五二七条第一项、第六0 0条、第六九四条等规定，含有一项基本原则，即因缔约上过失致生损害于他人者，应负赔偿责任，而此项原则，于其他法律未规定之情形，亦应适用(RCZ104，267；1 07，362；120，251)。迄至今日，德国学者尚有采此见解，[l)但亦有持反对说者，IA.renz教授谓：  “上述德国民法各项规定过于分散，其适用范围又严受限制，藉总体类推方法（Recht-sanalogie），试图发现一般法律原则，实难谓妥。又德国民法第一二二条的规定，论其性质，系属信赖责任，不以行为人之故意过失为要件，实不能以之为类推适用之据”。
    目前，德国通说认为culpaincontrahendo责任在实体法上的基础，系德国民法第二四二条所规定之诚实信用原则（'l'reu und Cluben），（3 3基此原则，从事缔约磋商之人，应善尽交易上必要的注意，维护相对人的利益，于违反时，应就所生的损害，负赔偿责任oLarenz教授谓：“缔约上过
失责任，与其说是建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步，所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力！”。