----产品责任中消除危险责任的适用
【法律条文】
第四十五条 因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权要求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。
【本条主旨】排除妨碍、消除危险等责任形式的适用
【条文疏议】
本条是对产品责任中排除妨碍、消除危险等责任形式适用的规定。一般而言，侵权责任以存在实际损害为构成要件。但是，这种单纯的事后救济只是损失发生后的弥补措施，存在一定的局限性。为了实现侵权责任法的预防功能，充分保护产品使用人和其他第三人的人身财产安全，法律对于因产品缺陷危及他人人身、财产安全的情形，规定了排除妨碍、消除危险的救济途径，这样就实现了人身财产权利的事先保护。
排除妨碍是指依受害人的请求，法院判令加害人以一定的积极行为除去妨害，以使受害人正常行使合法权益的民事责任方式。所谓消除危险是指产品使用人支配下的物，因存在缺陷，对自身或他人人身或财产安全构成威胁，或者存在侵害的可能性的情况下受到威胁的人有权请求法院责令对构成危险的产品负有责任的人采取有效措施消除危险或受到侵害现实可能性。这里的危险是指现实威胁，随时可能发生，并且发生概率极大的客观危险，而不是主观臆想的危险。
【典型案例】汽车销售公司与陈某买卖合同纠纷上诉案
【案情简介】
某日，陈某向某汽车销售公司购买小客车一辆，车价为45300元。次日，该车辆办理了车辆登记手续。两日后，陈某向汽车销售公司提车，陈某在对车辆状态检查、车辆操作演示及相关介绍和车辆证件及代办证件确认无误情况下，在汽车销售公司出具的交车确认表上签名确认。第二天，陈某发现车辆底部漏水，经汽车销售公司指定维修点检测，发现车况一般、水箱漏水，把水管拆下后，发现水管口加有电工胶布，还有尼龙胶纸，并发现车辆前底盘有碰撞痕迹。维修点向陈某说明车辆有碰撞痕迹，造成水管漏水，不属于三包范围内，要求陈某买水管安装，陈某付费后对水管进行了更换。陈某并自行使用数码相机对车辆损坏部位进行了拍摄，照片中显示车辆存在锈蚀现象。两日后，陈某再次到维修点对车辆进行维修，更换了第二条水管。
后经陈某和汽车销售公司的申请，一审法院委托机动车辆质量监督检验站对该车损坏情况及损坏发生的时间进行了鉴定。鉴定结论显示，该车支架变形开裂，存在多处刮痕、明显锈蚀等情况，并存在多处修复痕迹，说明车辆在垂直地面方向曾受强烈撞击。鉴定结论为：车辆曾受强烈撞击；但无法判定撞击发生在交车之前还是之后。
陈某向法院提起诉讼，请求法院判令汽车销售公司立即更换车辆并按车价的一倍赔偿损失45300元。
【审理判析】
一审法院审理认为，本案为汽车质量纠纷，双方主要争议为汽车损坏的发生时间。根据鉴定部门的鉴定报告，虽然无法直接确定损坏发生的确切时间，但该车辆曾受垂直地面的撞击。根据常理，日常驾驶使车辆遭受垂直地面的撞击可能性较小。陈某拍摄的照片中显示的时间与鉴定部门的补充说明及气象台证明对比，可推断车辆的锈蚀不可能在短时间内发生。因此，车辆损坏发生在提车之前的可能性较大。
关于汽车销售公司是否存在恶意销售的问题，根据陈某的举证可知，在车辆的损坏处有重新包装的痕迹，因此，认定汽车销售公司对车辆的损坏已知情，并且故意掩盖损坏事实将车辆销售交付陈某，构成了欺诈，应依法向陈某赔偿一倍损失。一审法院最后判决：汽车销售公司为陈某更换一辆新车，并赔偿陈某45300元。
汽车销售公司不服，提起上诉。汽车销售公司认为一审判决按照《消费者权益保护法》第49条之规定，判令汽车销售公司赔偿一倍的销售款给陈某，法律适用错误。汽车不属于“三包”产品，以《消费者权益保护法》判定更换讼争车辆，没有依据，也不公平。对于销售的汽车有缺陷问题，在国外早就实行了汽车召回制度，我国于2004年10月1日也颁布了《缺陷汽车产品召回管理规定》，要求汽车生产厂商对其生产的汽车，在使用过程中存在对使用者及公众人身、财产安全造成危险的缺陷汽车履行召回义务并承担消除缺陷的费用。今年3月份，广州本田汽车因助力转向油管在炎热气候的条件下受发动机舱温度和管内油温的共同影响，油管材料物理性能下降，可能会加速助力转向油管老化，导致助力转向油管出现渗漏。广州本田公司为此采取的处理方案是召回汽车，免费更换散热性能更好的助力转向油管，以消除缺陷，使产品能够正常使用，从而使这个质量问题得到圆满解决。这样的案例在国内外都有很多，这就说明对有缺陷的汽车只是更换零部件消除缺陷，没有整车退换的。经检验登记上牌的汽车与其他消费品不同，不可能整车随便退换。因为汽车是组合性的商品，非整体性商品，部件坏了完全可以更换部件，并不影响购买人的权益，而且讼争车辆的问题并非什么核心部件问题，完全可以维修或零件更换。而且根据《消费者权益保护法》第44条的规定，对有质量问题的处理
措施有修理、更换部件等多项选择。因此，汽车的质量问题处理通过维修，更换零件方式，而不能判令更换新车。
二审法院审理认为，陈某在汽车销售公司处购买小客车一辆，因提车后次日发生漏水，经检验车辆发生损坏，本案争议的是损坏发生的时间。由于质量监督检验站对车辆损坏的情况和损坏发生的时间无法确定，考虑到碰撞位置较为隐秘，消费者验收时难以发现；一般而言，由日常行驶造成垂直地面方向撞击的可能性较小，垂直地面方向的碰撞由生产商或销售商在运输、储存、搬运过程中造成的可能性更大；从形成的锈迹看，锈迹很难在短时间内形成，故推定车辆的碰撞发生在陈某提车之前的判断有理。关于汽车销售公司认为国际惯例对缺陷车辆采用召回方式解决问题，不应退还新车，本院认为，召回制度适用于在设计等方面存在缺陷的车辆，不适应于人为原因造成损坏的车辆，因此，本案与国际惯例并不相悖。此外，在国内法有规定的情况下，应优先适用国内法，而不是国际惯例。
关于汽车销售公司的行为是否构成欺诈的问题，参照《广东省实施（中华人民共和国消费者权益保护法）办法》第12条规定：“经营者提供商品或者服务，有下列欺诈行为之一的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失．增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍：（一）销售掺杂、掺假、以假充真、以次充好……的商品的……”
本案汽车销售公司将经过碰撞的车辆包扎后再卖给陈某，以次充好，汽车销售公司存在欺诈行为。考虑到陈某已经使用该车约一年时间，根据公平原则，酌情考虑车辆的折旧情况，汽车销售公司应向陈某赔偿2万元为宜。
二审法院最后判决，汽车销售公司为陈某更换一辆新的同型号汽车，并赔偿陈某2万元。
【法理研究】
本案是一起因产品质量纠纷。本案的焦点有三个：首先，能否认定本案中交付的汽车存在瑕疵；其次，销售汽车能否适用《消费者权益保护法》；最后，该案中汽车销售公司的责任形式如何认定。
（一）本案认定涉案车辆在购买之前存在质量瑕疵符合民事证据的证明标准
根据《民事证据规定》第73条的规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”
本案中，针对车辆本身是否存在瑕疵，双方并无异议，但是瑕疵出现的时间无法直接加以证明。虽然陈某在提车时对车辆质量未提出异议，但是，考虑到提车人的鉴别能力，以及该车购买后短
短几天内就发生底部漏水现象，并且在底盘部发现碰撞痕迹和锈迹，并被认定为曾经在垂直地面方向受到强烈撞击等事实，客观来看，这么短的时间内对车辆进行大修，并保持车辆外观表而及其他部位完好的可能性极小。特别是对于锈蚀而言，从购车到发现锈蚀之间只有短短两天时间，除非特意浸泡，否则很难相信锈蚀是在购买后出现的。因此，法院认定车辆瑕疵发生在购车之前，符合民事证据高度盖然性的要求。
(二)销售汽车的行为同样适用《消费者权益保护法》
《消费者权益保护法》第2条规走，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护：本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护o"
本案中，陈某购买汽车并非了转卖牟利，而是自我使用，符合消费者的特征。汽车销售公司也是典型的经营者，因此两者之间发生的车辆购买关系符合《消费者权益保护法》的适用条件。虽然汽车不属于国家规定“三包”产品，但是末纳入三包规定的产品，同样需要适用《产品质量法》和《消费者权益保护法》，当这些产品出现了质量问题时，销售者均应依法负责修理、更换、退货并赔偿由此而受到的损失。因此，本案巾汽车销售公司向消费者出售“以次充好”的商品，应当适用《消费者权益保护法》双倍赔偿的规则。
（三）本案不应适用《缺陷汽车产品召回管理规定》
本案中，汽车销售公司以《缺陷汽车产品召回管理规定》为依据，要求采取更换零部件的方式来承担责任，否认整车更换的责任形式。但是《缺陷汽车产品召回管理规定》仅适用于缺陷汽车的召回。根据该规定第5条第2款的规定，“本规定所称缺陷，是指由于设计、制造等方面的原因而在某一批次、型号或类别的汽车产品中普遍存在的具有同一性的危及人身、财产安全的不合理危险，或者不符合有关汽车安全的国家标准的情形。”对于此类缺陷，制造商和进’口商应当采取修理、更换、收回等方式消除其产品可能引起的人身伤害、财产损失。但是，本案巾的争议汽车，并非存在缺陷，而是存在产品瑕疵，即产品本身不存在危及人身财产安全的设计缺陷、制造缺陷、标志缺陷等，而是产品因人为原因造成损坏，达不到正常销售合同所要求的相应品质。
因此，本案应定性为合同责任，而非侵权责任，所以汽车销售商应当承担修理、更换、重做、支付违约金等合同责任形式，而不能承担排除妨碍、消除危险的侵权责任形式。
综上，本案是一起产品质量合同纠纷，不属于产品责任纠纷。被告汽车销售公司试图以消除危险的侵权责任形式，来替代更换瑕疵产品的合同责任形式，是不符合法律规定的。