-----网络服务提供者责任的认定
【法律条文】
第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
【本条主旨】网络服务提供者的侵权责任
【条文疏议】
（一）网络用，网络服务提供者的直接侵权责任
就本条第一款规定的网络用户、网络服务提供者的直接侵权责任而言，网络用户、网络服务提供者是否构成侵权，需要根据《侵权责任法》第6条和著作权法的相关规定来予以认定，
（二）网络用户利用网络实施侵权时网络服务提供者的连带责任
本条第二款和第三款规定的网络用户利用网络实施侵权时网络服务提供者的连带责任，有两种情况。
1．网络用户利用网络服务实施侵权行为，网络服务提供者知道而未采取必要措施之责任。
首先，这里的知道不仅指明知，还包括应知。其次，这里的知
道之判断标准要根据具体情况进行。
2．网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的。关于这一点应该注意：网络用户是直接的侵权行为人，因此，网络服务提供者只对损害的扩大部分承担连带责任。即如果网络服务提供者在接到侵权通知后采取了必要措施，则对接到通知前已经造成的损害不承担责任。
【典型案例】上海T网络科技有限公司与W互联（北京）科技有限公司侵犯著作财产权纠纷上诉案
【案情简介】
某电影的DVD封套上标明该片由（北京）B电影发行有限公司（以下简称B公司）和香港Y有限公司（以下简称Y公司）联合出品、摄制。2007年9月29日．B公司和Y公司作为出品单位和摄制单位取得了该电影的电影片公映许可证。同年10月l 1日，香港影业协会出具版权证明书，证明涉讼影片的出品公司为Y公司和B公司．Y公司系影片的版权持有人，并享有影片除中国内地之外的发行权，B公司享有影片在中国内地子指定授权期限及范围内的发行权，该影片于2007年10月首次在香港公映。同年12月31日，Y公司出具授权书，将涉讼影片（国语版配简体中文字幕）在中国内地的互联网播映权等权利授权给B公司，授权期限自电影互联网首个播映之日起五年，唯该首播日不得早于音像制品发行之日。B公司享有涉讼影片的转授权益并有权以其中国内地被授权者名义自费对涉讼影片的盗版行为追究一切相关法律责任并提起诉讼及享有赔偿权益。同年9月30日，B公司出具授权书，将涉讼影片在中国内地以电脑为接收终端的网络信息传播权（包括直播、VOD点播、加密下载及局域网等）授权给W互联（北
京）科技有限公司（以下简称W公司），授权期限为两年零三个月，自影片于中国内地公映日2007年10月18日起第30天后开始于网络发行，即2007年11月17日起至2010年2月16日止。W公司在被授权期限内有权针对影片的网络侵权单独以自己的名义维权。
2008年6月30日，在上海市某公证处公证员吴某、董某的监督下，W公司委托代理人陈某通过上海某公证处的电脑上互联网，打开Intemet Explorer浏览器，登录地址栏显示为“www. td.com”的网址，对与之链接的有关网页进行了浏览、打印。在“T网”上的“T搜索”栏内输入该电影名称，点击“T搜索”，显示共找到126个视频。每个视频下方均列有视频时长、播客、上传时间、播放数等，从页面上的内容显示有多名不同的“播客”，视频最早上传时间为2007年10月23日，最晚上传时间为2008年4月26日。视频时长从1分55秒至30分钟不等。上述视频中最多播放次数为145 130次。陈某点击了相美视频，并在线观看了点播的部分内容。公证处对上述操作过程进行了证据保全公证，予以录像、制作光碟，并出具了( 2008)沪闽证经字第2411号公证书。之后，W公司对T网提起侵权之诉。
【审理判析】
原审法院认为，W公司对涉讼影片依法享有在中国内地区域内的信息网络传播权。任何人未经许可或不具有合理使用等免责情形下通过信息网络向公众传播涉讼电影的，均构成对W公司信息网络传播权的侵犯。
关于Q公司应承担的责任，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的意见》的规定，网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。Q公司作为网络服务提供者是否应当承担侵权责任还需从其主观过错方面进行判断，如果Q公司对其用户的侵权行为在主观上是明知或应知的，应承担共同侵权责任。
本案中，将电影上传至“T网”供公众在线播放的直接实施者是该网站的注册用户，Q公司为用户提供的是信息存储空间。从Q公司对其网站上的内容编排看，分为原创、娱乐、音乐、影视、游戏等多个频道，这种设置不仅便于用户分类上传，也便于公众通过搜索功能有针对性地选择观看相关内容，同时也便于Q公司审核用户上传的内容，避免明显的非法或侵权内容的存在，但同时也为侵权作品在网络上的传播提供了方便。法院也注意到，Q公司的网站上发布的“T的目标”中提到其不是提供盗版电影等的网站，而是让用户非常容易地发布个人音频和视频作品，而且Q公司将原创作品与影视作品分设了不同的频道，可以说明Q公司已经充分意识到在用户上传的作品中会存在侵权问题。影视作品的制作需要花费大量的人力、物力、财力，通常情况下影视作品的相关权利人一般不会将作品在互联网上免费发布供公众无偿下载或播放，因此Q公司作为专门从事影视、娱乐等的视频分享网站对用户上传至其网站上的影视作品应有更高的审查注意义务，特别是对于较为热f1的影视作品。
然而从W公司提供的公证书中可以看出，在搜索后，由现了由多个不同的个人在不同时间发布的电影的视频，Q公司在日常的维护中应当意识到这种情况必然会存在作品的著作权问题，其应当能够尽到审查义务，但Q公司却怠于行使该义务，放任侵权行为的发生。故其作为提供网络存储空间的视频分享网站，虽然没有直接实施上传行为，却为他人实施侵犯W公司对涉讼电影享有的信息网络传播权的行为提供了帮助，Q公司主观上存在过错。鉴于Q公司的行为不具备《信息网络传播权保护条例》第22条规定的可不承担赔偿责任的条件，故Q公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
对于Q公司提出的从未收到过权利人要求删除侵权作品的通知书的抗辩，原审法院认为，只有在网络服务提供者不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品侵权时，权利人才必须向网络服务提供者提交书面通知要求删除侵权作品。鉴于W公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者Q公司因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、在“T网”上的播放次数、播放时间及Q公司的主观过错程度、侵权行为的性质、W公司主张的合理费用等酌情确定Q公司应承担的赔偿数额。
判决后，Q公司不服，提起上诉。其主要上诉理由是：一审判决错误采信被上诉人的非法证据；一审判决夸大了上诉人的审查能力和审查义务。一方面，对上传内容提供分类是互联网业内常规的做法，仅以此认定上诉人为侵权作品的传播提供了方便显失公允；另一方面，涉讼作品视频数量与上诉入网站平台的总量相比微乎其微，同名不同内容的情况也大量存在，且涉讼作品票房一般，名称中的“兄弟”、“生死同盟”又都是通用词汇，故立足于现有的技术和监控能力，对上诉人给予过高的审查义务不合法理和情理。一审判决错误地将上诉人排除在《信息网络传播权保护条例》免责条款之外。上诉人已在“代理协议”、“关于T”等栏目中明确表明系网络存储空间服务提供者的身份，并标注了视频上传者的名称，但由于法律未要求网络实名制，上诉人没有法定权利强制网友以真实姓名注册；上诉人未对服务对象及用户上传的视频内容做过任何改变；上诉人通过现有的人力及技术手段已经尽到了最大的监控义务，但仍无法完全排除侵权作品存在的可能，加之涉讼作品本身并不知名，其名称又具有通用性，且被很多视频作品广泛采用，从而使得上诉人无法一一鉴别，故不能通过主观推测认为上诉人知道或者应当知道；上诉人向用户提供免费的存储空间，网站上的广告与视频框中用户上传的视频没有任何关系，故上诉人未从服务对象上传的作品中直接获利；被上诉人没有发出过符合《信息网络传播权保护条例》规定的警告函，而上诉人在收到诉讼通知后立即删除了涉嫌侵权的信息。
我国司法解释和条例对网络服务提供者承担著作权共同侵权责任以过错为要件，是充分考虑了多方利益的平衡，在适用这些规定时，应全面衡量各方的利益，而不能过分倾向于一方，导致社会利益天平的失衡。一审判决赔偿额也过高。
被上诉人W公司辩称，香港影业协会是国家版权局认可的版权认定机构，且在正版DVD上也记载了出品单位；公证文件没有瑕疵，上诉人网站中有对视频的分类，并提供有搜索栏，影片上传到土诉人网站后上诉人都是要进行审核的，涉讼影片收视率很高，主演都是大牌明星，故上诉人应当知道该视频是侵权的，一审确定赔偿数额也是不高的。
上诉院认为，Y公司作为电影的版权持有人，将该影片在中国内地的信息网络传播权等权利授权给联合出品单位B公司，并确认B公司在中国内地可自行维权并获得赔偿。基于所享有的转授权之权利，B公司又将在中国内地的信息网络传播权授权给W公司，同时认可W公司在被授权期限内有权针对影片的网络侵权单独以自己的名义维权。任何人在未经许可或授权，又不具有“合理使用”、“法定许可”的免责情形下，通过信息网络向公众传播涉案电影作品的，均构成对权利人信息网络传播权的侵犯，提供信息存储空间的网络服务提供者明知或者应当知道网络用户通过其网站发布之内容侵权而不及时采取删除筹措施的，W公司亦有权请求追究该网络服务提供者的相应法律责任。
上诉人Q公司作为提供网络存储空间的视频分享网站，虽然没有直接实施土传涉讼影片的行为，但其在应知网络用户实施了侵权行为的情况下予以放任，属于通过网络帮助他人实施侵犯著作权行为，主观上具有过错，应当承担相应的侵权民事法律责任。
上诉人认为，涉案权利证据和侵权证据均存在形式上的瑕疵，不能作为证明待证事实的证据予以采信。本院认为，首先，W公司为证明涉讼影片的权利来源所提供的电影DVD封套上的署名与国家广播电影电视总局电影管理局颁发的电影片公映许可证上的权利记载相一致，而出具版权证明书的香港影业协会属于国家版权局指定的认证机构，各份权利证据之间能够相互印证。其次，Y公司的董事会决议和授权书均已经过香港公证人公证，上诉人针对文件形式上所提出的若干异议尚不足以否定该证据的真实性，虽然Y公司向B公司出具授权书的日期晚于B公司授权W公司的时间，但可以视为Y公司对B公司的转授权予以追认，一审法院认定W公司获得授权的期限从Y公司的授权书出具日即2007年12月31日起算，已经考虑了此节事实。从Y公司给B公司的授权内容来看，B公司所获得的是在中国内地独家的信息网络传播权，基于同时取得的转授权之权益，B公司又授权W公司于2009年2月16日前独家享有涉讼影片的信息网络传播权，W公司据此也依法取得了就与涉讼影片有关的网络侵权行为单独提起诉讼的权利。最后，被上诉人为证明上诉人经营的T网上出现了侵权视频，对T网相关网页进行了公证保全，相应公证书中不仅对进入各页面的指示路径等予以记载，还对相关显示和播放页面进行了截图和打印，并对在线播放等情况予以摄像，可见，并非如上诉人所言公证书未对操作步骤进行详细记录，一审法院是将公证书所附光盘中显示的视频与公证书后附之截屏打印件的内容综合起来判断出现在T网上的名称为该电影视频与被控侵权视频之关联的。综上分析，上诉人针对被上诉人在一审时提供的证据所提出的诸项异议均不成立，本院不予采纳。
上诉人认为，依现有技术和监控能力，对其施子过高的审查义务是不合情理的，其符合《信息网络传播权保护条例》免责条款的全部条件。本院认为，网络环境中任何侵权行为的发生，都必须以一定的网络平台为前提，而在本案中要认定提供存储空间的网络服务提供者是否应承担侵权责任，关键在于判断上诉人对用户上传涉嫌侵权作品的行为是否具有主观过错，原审法院主要考虑了影视作品制作和发行的特殊性，将“原创”和“影视”等并列设入频道细分对网络用户所带来的方便以及上诉人应意识到“影视”频道可能招致的侵权风险较大等因素进而判断上诉人在主观上属应知状态，并无不当。加之，涉讼影片于2007年10月18日开始在中国内地公映，至被上诉人委托代理人2008年6月30日对相关侵权事实进行公证时，在T网上仍可以搜索到显示上传时间最早为2007年10月23日、最晚为2008年4月26日的多个视频，且涉讼影片的主演都较为出名，若如T网上发布的“T网服务”内容所言，其会“对上载、传播的节目进行不定时抽查”的话，在长达半年多的时间里，上诉人不可能没有发现其网站上存在涉嫌侵权的电影作品，故上诉人在应当知晓其网站上存在侵权影片的情况下，仍怠干行使其作为网络服务提供者的合理审查义务，应当承担相应的民事责任。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
【法理研究】
本案的焦点是不作为直接侵权人（网络用户）的网络服务提供者对直接侵权人，亦即网络用户的侵权行为究竟应承担怎样的责任。
（一）原告的权利是否受到了侵犯
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，涉讼电影的公映许可证和版权证明书及DVD封套上表明涉讼影片的出品、摄制单位是B公司和Y公司，故前述两家公司应系电影的著作权人。现Y公司将涉讼影片在中国内地的互联网播映权独家授权给B公司，B公司又将影片的网络信息传播权授权给W公司，故在授权期限（2007年12月3 1日至2010年2月16日）内，W公司对涉讼影片依法享有在中国内地区域内的信息网络传播权。
任何人未经许可或不具有合理使用等免责情形下通过信息网络向公众传播涉讼电影的，均构成对W公司信息网络传播权的侵犯。
（二）网络服务提供者是否应当承担责任
1．网络服务提供者不承担直接的侵权责任。
从本案可以看出，网络服务提供者并没有直接侵犯原告的权利，因此，不能适用侵权责任法第36条第1款的规定，网络服务提供者不承担直接的侵权责任。
2．网络服务提供者是否应当承担“知道”的连带侵权责任？
由于按照侵权责任法第36条第2款的规定，网络服务提供者与网络用户承担连带责任的关键条件是：网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施。因此，本案的焦点是判断提供存储空间的网络服务提供者Q公司对网络用户的侵权是否知道或应当知道。即关键在于判断上诉人对用户I传涉嫌侵权作品的行为是否具有主观过错。
Q公司的网站上发布的“T的目标”巾提到其不是提供盗版电影等的网站，而是让用户非常容易地发布个人音频和视频作品，而且T公司将原创作品与影视作品分设了不问的频道，可以说明T公司已经充分意识到在用户上传的作品中会存在侵权问题。影视作品的制作需要花费大量的人力、物力、财力，通常情况下，影视作品的相关权利人一般小会将作品在互联网上免费发布供公众无偿下载或播放，因此T公司作为专门从事影视、娱乐等的视频分享网站对用户上传至其网站上的影视作品应有更高的审查注意义务，特别是对于较为热门的影视作品。然而从网乐公司提供的公证书中可以看出，在搜索后，出现丁由多个不同的个人在不同时间发布的电影的视频，Q公司在日常的维护中应当意识到这种情况必然会存在作品的著作权问题，其应当能够尽到审查义务，但Q公司却怠于行使该义务，放任侵权行为的发生。故其作为提供网络存储李间的视频分享网站，虽然没有直接实施上传行为，却为他人实施侵犯W公司对涉讼电影享有的信息网络传播权的行为提供了帮助，Q公司主观上存在过错。故Q公司应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。
（三）网络服务提供者是否应当承担“对扩大部分负责”的连带侵权责任
对于按照《侵权责任法》第36条第3款的规定，只有在网络服务提供者不知道网络用户通过网络实施侵权的情况下，才需要被侵权者的“通知”为要件。对于本案来说，只有在网络服务提供者
不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品侵权时，权利人才必须向网络服务提供者提交书面通知要求删除侵权作品。由于前述已经证明网络服务提供者应知侵权，故对于Q公司提出的从未收到过权利人要求删除侵权作品的通知书的抗辩是不能成立的。