----用人单位民事侵权责任的认定

      【法律条文】

      第三十四条  用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

      劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

      【本条主旨】用人单位民事侵权责任

      【条文疏议】

      （一）本条第一款是关于用人单位民事侵权责任的一般规定

      1．用人单位承担侵权责任应当满足三个条件。

      (1)行为主体必须是用人单位的工作人员

      这里的用人单位和工作人员都应作广义理解，包括除个人劳务关系以外的所有用人单位，具体包括企、事业单位、国家机关（非履行公职权时）、社会团体、个体经济组织等。因此，该条所规定的用人单位的范围大于《民法通则》第43条和第121条所规定企业法人和国家机关；既不同于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条法人或者其他组织，也不同于第9条雇主的范围。

      这里的工作人员也应作广义理解，既包括正式员工，也包括临时通过劳务关系形成的工作人员。

      (2)行为主体的行为必须是执行用人单位工作任务中的行为。

      判断是否是执行职务或行使职权中的行为可以从两方面进行。

      首先，从行为人主观意思角度看工作人员从事的事务是否为用人单位指示范围内的活动，如用人单位的指示虽不够具体明确，但工作人员的工作是为用人单位的利益而为之，仍应属于执行职务或行使职权的范围。

      其次，从行为的客观性质来判断。即从工作人员执行职务的外表来看，如果行为在客观上表现为与用人单位指示办理的事件要求相一致，就应认为属于执行职务或行使职权活动范围；特殊情况是：对雇员超出授权范围的行为认定问题。司法解释规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应认定为“从事雇佣活动”。此点也可以适用于判断工作人员是否是执行职务或行使职权中的行为。

      (3)必须工作人员的行为构成了侵权。

      工作人员的行为构成了侵权是指工作人员的行力符合法律规定的侵权行为构成要件，即要根据具体的侵权来判断是否构成侵权。这里需要特别注意的是：尽管用人单位对其工作人员的职务侵权承担的是无过错责任，但其工作人员的行为构成侵权可能是适用过错责任原则。

      2．用人单位工作人员的侵权承担责任的主体是用人单位。

      故而其承担的就是一种无过错责任，只要证明了损害是由用人单位的工作人员的执行工作任务所造成，用人单位就必须承担相应的民事赔偿责任。

      （二）本条第二款是关于特殊情况下用人单位侵权责任的规定

      与第一款相比，其不同在于承担责任的主体，虽然仍然坚持了单位承担责任的原则，但在相关的“两类”用人单位间作了分配，主要依据是接受劳务派遣的用工单位直接管理被派遣的工作人员，因此，对工作人员的侵权应该承担责任；而劳务派遣单位也间接管理被派遣的上作人员，因此，在有过错的情况下，承担相应的补充责任。

      【典型案例】吴某诉泉州市丰泽顺鑫物业管理有限公司人身损害赔偿纠纷案

      【案情简介】

      原告吴某系住宅小区的业主，被告系明宅小区的物业公司。2005年2月18日凌晨，在小区的大门口，因被告保安不让原告将车驶入小区内，原告因此与被告所雇用的该名保安发生争执。原告被该名保安用防盗锁打中右额头，至“急性内开发性颅脑损伤、GNS15分、颅底骨折伴鼻漏、右眼睑裂伤”等，原告当场晕倒。

      原告于事发当天即到市人民医院接受门诊治疗，并于2005年2月22日住院至2005年3月9日出院，后又于2005年11月17日再次住院至2005年l 1月19日出院，共花费医疗费11367. 49元。

      【审理判析】

      区人民法院经审理后认为，原告为被告保安在居住小区内打伤，事实清楚，可以认定。因本案被告所雇用的保安为实际侵权人，故本院责令被告提供该保安的真实身份及下落并向其释明不能提供的法律后果，但被告在指定期限内没有提供，被告应对怠于提供保安真实身份及下落承担相应的法律责任；被告辩称保安殴打原告不是在工作时间，但被告对此并没有提供证据予以证明，且根据派出所所作的询问笔录，可以体现保安殴打原告的地点，是在小区内及保安是在履行职务行为过程中与作为业主的原告发生争执的，故被告的该辩称不能成立。

      作为物业管理部门的被告，其应当尽到管理和保护业主权益的责任，但其所雇用的保安人员却在履行职务行为过程中殴打了业主，被告具有管理上的失职。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第9条的规定，被告应对该损害行为承担替代责任，被告在承担了替代赔偿责任后，有向实际侵权人追偿的权利。对原告的医疗费主张可按原告所提供的医疗费票据金额予以支持。

      原告请求被告赔偿精神抚慰金没有事实依据，不予支持，因原告喝酒与被保安殴打并无直接因果关系，故被告主张原告喝酒具有一定过错不能成立。

      【法理研究】

      （一）被告保安殴打原告的行为并非个人行为而是执行工作任务的行为

      因为执行作任务侵权的首要条件是行为主体必须是用人单位的工作人员执行职务或行使职权中的行为侵权，因此，本案的关键是，用人单位工作人员的行为是否属于执行工作任务的范围。

      根据本法条中的工作人员是否是执行职务或行使职权中行为的判断标准，本案中，被告雇用的保安人员是在其服务的小区范围内与作为业主的原告产生争执，争执的起因是保安人员在履行其

职务，即不让原告将车辆驶入小区内，在处理该工作事宜中与作为业主的原告意见不一而发生争执，进而发生打架纠纷。虽然雇主并无授意保安打人，但冈雇员的行为是与其工作紧密相关的，且基本目的是维护雇主的利益，故应按最高人民法院的司法解释精神推定为雇佣活动范围，即本案被告所雇用的保安人员打人行为应视为执行工作任务的行为而非个人行为。

      （二）被告对其保安殴打业主的行为应承担用人单位侵权责任

      我国《民法通则》对用人单位就其工作人员的行为所承担的法律责任未作规定，最高人民法院从程序法的角度对雇员和工作人员的侵权责任作出规定，即采用了尤过错责任原则，规定雇主责任属替代责任规则，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，应由其雇主承担赔偿责任，因而对雇主是否有过错在所不问，当然雇丰承担责任后有权向雇员追偿。

      应当说，最高人民法院司法解释的该原则是为了保障受害人赔偿权利的实现，故本案被告应先对其雇用的保安人员伤人事件承担替代赔偿责任，在其承担了替代赔偿责任后，其依法享有向保安追偿的权利。《侵权责任法》对用人单位的工作人员的执行工作任务侵权也作了规定，用人单位直接承担侵权责任，但该责任的性质如何，通说认为是替代责任，但也可认为是用人单位自己的直接责任。

      至于用人单位是否享有对的其工作人员的追偿权，要考虑其他各种因素，因此，不是职务侵权行为本身要解决的问题，新的侵权责任法对此没有规定。

      (一)原告喝酒对自己受伤没有过错自不应承担相应过错责任

      根据我国《民法通则》第131条的规定，受害人对于损害的发生也有过错的，珂以减轻侵害人的民事责任。本案被告主张原告具有过错的理由是原告当晚喝酒，故应审查原告喝酒与其受伤是否具有因果关系。被告对于原告喝酒的酒精浓度及喝酒后的精神状态并无主张，也无提供证据予以证明。从该因果关系予以考究，在被告无证据证明原告具有酒后衅事的故意的情况下，原告喝酒与被告保安打人行为并不具有直接因果关系，即原告喝酒并不必然引起保安打人，保安打人的真正根源在于保安在履行职责上的方式、方法简单、粗暴，及被告没有摆正角色的原因。被告作为物业公司对于小区业主来说，其角色是服务者而非管理者，保安本身的职责应当是维护本小区业主的人身和财产安全，也就是在这种认识上的不到位和偏差，才会发生保安打人的事件。故本案认定原告不具有过错，不必对自己受伤承担责任。