——紧急避险的认定
【法律条文】
第三十一条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当的补偿。因紧急避险采取措施不当或者超过必要
的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
【本条主旨】紧急避险时民事责任的承担
【条文疏议】
紧急避险是指行为人为了使公共利益、他人或本人的人身或财产利益免受现实和紧急的损害危险，不得已而被迫采取的损害他人人身和财产的合法行为。因此侵权行为是由于紧急避险而发
生的则应由引起紧急避险的人对被害人承担责任。
若侵权行为与人为原因相对应的，如地震、海啸等自然原闲引起的话，则侵权人不承担责任或者按照公平和弱势全体的原则，对被害人给予适当的补偿。如果侵权行为发生的过程中能够采取其
他可能减少或避免损害的措施而未采取，或所采取的措施并非为排除险情所必须的，或者紧急避险所造成的损害大于被保全的利益时，紧急避险人应当承担适当的责任。
紧急避险的违法性阻却事由可以从以下几个方面来理解：
（一）紧急避险的构成要件
l.必须是合法权益面临紧急的危险。
危险指一切危害而言，包括认为的和由自然原因引起的。采取紧急避险，必须是危险紧迫且正在发生，若危险已经取消或尚未发生，则不存在避险的问题。同时，危险威胁着公共利益、本人或他人的利益。如果危险已经发生但并不会造成对合法利益的侵害，则不得采取紧急避险。如果基于对危险状况的误解、臆想或错误判断而采取避险措施，并致他人损害，则不能免除赔偿责仟。
2.必须是在迫不得已的情况下采取的避险措施。
所谓的迫不得已的情况，是指不采取避险措施，就不能保全更大的法益。但并不是说避险人只能采取某一种而不能采取另一种避险措施。避险人选择的手段不是唯一的，而是有可能是多样的。但只要避险人的避险行为所造成的损害小于可能发生的损害，避险措施就是适当的。
3．避险行为不得超过必要的限度。
所谓不能超过必要的限度，是指在面临紧急危险时，避险人应采取适当的措施，以尽可能小的损害保全更人的法益，即紧急避险行为所引起的损害应轻于为危险所可能带来的损害。
（二）紧急避险造成的损害后果应分别情形确定民事责任承担
1．由引起险情发生的人承担赔偿责任。
在一般情况下，应由引起险情发生的人（包括紧急避险人、受害人、第三人等）承担民事责任，其承担过错责任的范围应以紧急避险的必要限度或者险情措施得当所造成的损失为标准。
2．由紧急避险人承担的公平责任。
如果为现实由自然原因引起的，即没有引起险情发生的人时，民事责任的承担就存在两种情况：在一般情况下，紧急避险人可以不承担民事责任，即对由此造成的损失可不予补偿；而在特殊情况下，也呵以要求紧急避险人承担适当的民事责任，此即《民法通则》第132条规定的“公平原则”的具体体现，也就是说，在当事人双方都没有过错的情况下，可以根据实际情况让他们分担民事责任。
这里所谓的“实际情况”，主要是指当事人双方的经济情况。而这里所谓的“适当”，则主要是指依当事人双方的经济状况加以确定；若受害人经济状况好，而避险人经济状况不好，则可以少赔偿；反之，则可以多赔偿。
3．紧急避险人承担的适当的过错责任。
紧急避险人因采取措施不当或者超过必要限度而造成不应有的损害的，就应承担适当的民事责任。
这里所谓的“适当”，首先是指不应免除紧急避险人的民事赔偿责任；其次是指可以减轻紧急避险人应负的民事赔偿责任，当然也可以要求紧急避险人就过当部分承当全部的民事赔偿责任。对于紧急避险的必要限度以内的损害，理应由危险行为人承担民事赔偿责任。
4．受益人的适当补偿责任。
如果不存在第三人的过错，也不存在紧急避险人的过错，而受害人与受益人又不是同一人，那么受益人就应适当补偿受害人的损失因为受益人的利益保全或损失减少是通过柄牲受害人的利益
来实现的。
【典型案例】养殖公司诉水力发电站迟迟不按规范泄洪时措施又不当紧急避险损害赔偿案
【案情简介】
原告甲养殖公司从事欧洲鳗的养殖。被告乙水电站系乙水库的管理人，利用乙水库的水力发电。原告的养殖场位于被告办公场所的大门口东北方向距乙水库的行洪道约10米。II号台风影响该县，降雨量较大，造成乙水库水位不断上升。由于被告直接开三闸泄洪没有通知下游，加上泄洪水量过大、过急，致水从行洪道漫至被告办公场所并从其大门冲出，冲走了原告养殖场中的价值340余万元的鳗苗。此外另查明，被告在台风前曾擅自在行洪道中加高了二级电站小拱坝l米，导致行洪不畅。
原告向市中级人民法院起诉称：由于被告对台风及洪水危害程度估计不足，在台风到达之前为谋取水电站最大发电量没有提前泄洪，在水库水位急剧上升时，又未尽通知义务，直接打开三闸
泄洪，致洪水无法正常排泄，冲出电站大门直接淹没原告所有的鳗池，造成原告重大损失，被告应当承担全部过错责任。请求判令被告赔偿原告鳗苗损失3442388.20元及自1997年9月1日至实际赔偿之日的利息损失。
【审理判析】
市中级人民法院审理认为：11号台风影响该县，由于雨量较大致被告所管理的乙水库水位迅速上升并超过限制水位，威胁水库的安全，被告采取开闸泄洪的措施，因水量过大淹没原告养殖场并给原告造成损失的事实清楚。因水库水位上升威胁着水库的安全，被告为避免造成更大的损害而开闸泄洪，属于紧急避险。
由于被告在台汛期违反《防洪法》的有关规定，在水库水位超限制水位且仍在继续上升的长达一个多小时里，一直未采取开闸泄洪的措施，直至水位已超限制水位近l米时才开中闸泄洪，由于开闸过迟，水位一直上涨到过限制水位2米，因此被告的过错行为是引起险情发生的原因之一。
同时由于在发生险情后，在开一闸后直接开二闸，又未尽通知下游的义务，致使行洪道上水流过急、水量过大，竟冲出电站大门淹没了原告的养殖场，被告采取的避险措施明显不当。
至于被告辩称自己是按规定的洪水调度方式进行泄洪，鉴于水库水位在398.77米以上399.77米以下时均不符合不开闸、开一闸或开三闸的情形，故被告辩称自己泄洪措施得当的理由不能成立。
被告辩称原告未经河道管理部门批准而在河道边上建造养殖场，以及原告选址在水库下游建养殖场而未建必要的防洪自保工程，因而其自身存在着过错的理由缺乏事实与法律依据。则鉴于原告的养殖场所在地不是被告行洪河道的管理范围，故原告建造养殖场无须经河道管理部门批准。同时，由于原告的养殖场所在地也不属于受洪水威胁地区，被告主张原告在水库下游选址建造养殖场必须建防洪自保工程缺乏法律依据。因此，原告对此事故的发生没有过错。
既然本案属紧急避险且险情的引起含有自然因素之情形，结合本案发生的实际情况，被告赔偿原告全部损失额的50%较为妥当。原告主张被告应赔偿其全部损失，法院无法支持。遂判决：被告发电站在赔偿给原告养殖公司人民币l72194.10元。
宣判后，原、被告双方均不服，提起上诉。
省高级人民法院经审理认为：l1号台风进入该县境内，降雨量过大，导致水电站管理的水库水位不断上升，有一定的自然灾害因素，确系事实。但水电站事先未及时泄洪，直至水位超过限制警戒线1米左右时才开启中闸泄洪；在水位超过警戒线2米时，又在未及时通知下游有关单位的情况下，采取直接开3闸泄洪措施。由于洪水流量过大过急，加上水电站的二级电站小拱坝加高1米，造成行洪受阻，水位上涨，冲入养殖公司的养殖场，造成养殖公司重大经济损失，水电站有过错，依法应承担相应的民事责任。水电站上诉称其开闸泄洪是执行政府的行政命令，不是自主行为，由此造成的经济损失不应由其承担，及其不可能尽通知义务上诉理由不能成立，法院不予支持。
养殖公司上诉称应由水电站承担全部责任的理由也不能成立，因为本案的发生确有自然因素，原判适用紧急避险的有关法律及司法解释正确，但判令水电站赔偿养殖公司50%的损失额，显然不足，应予纠正。故判决：撤销一审法院民事判决；水力发电站赔偿养殖公司人民币2347992元。
【法理研究】
本案是由于自然原因引起的，水利站采取紧急避险措施导致养殖公司损失的侵权案件。经过一、二审法院在查明事实的基础上，本案当然可以适用我国《侵权责任法》第31条予以审理。
具体结合本案件的实际情况，我们可以从以下几个方面来理解这一法条在司法实践中的意义。
（一）紧急避险的认定是其民事责任之基础
紧急避险作为一种合法行为，是在两种合法利益不可能同时得到保护的情况下，不得已而牺牲其中较轻的利益，保全较重大的利益的行力。《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害
的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害，紧急避险人应承担适当的民事责任。”
根据民法理论，紧急避险中的险情必须是急迫且是现时的危险，如果危险不属于现时的，则不足以形成急迫的危险状态，不属急迫的危险状态时当然无须采取以损害他人利益的方法加以避免。在本案中，被告水电站为了水库的安全，在开闸过程中损害了原告的利益，原告受损的利益显然是远远小于被告所要保护的利益，就此而言，应说构成紧急避险是没有争议的。
（二）险情发生原因认定中的举证责任
在引起险情发生的原冈可能足被告的不作为行为与自然因素共同作用的情况F，被告如要主张险情是自然因素或是与自然因素共同引起的，则被告应负有举证责任。因为紧急避险是阻却行为人承担责任的事由，紧急避险要件的成立，应由避险人来证明。
根据《侵权责任法》这一条的规定，在确定紧急避险致人损害的侵权责任时，首先必须查明造成险情发生的原因，然后区别以进行处理：
l．险情的发生归因于人的行为或者管理下的物或者活动应南该行为人或者管理人承担侵权责任。
“引起险情发生的人”可以是避险人、受害人、受益人或者其他人。
2．如果险情的发生归阕于自然力避险人原则上小负侵权责任。
3．但在某些情况下，如避险人是受益人，避险行为使受益人蒙受重大损失或者陷于严重困难境地，可以适用本条规定，确定避险人、受益人承担适当的责任。
4．如果紧急避险采取措施不当或者超过必要限度而造成不应有的损害，避险人应承担适当的责任。
本案被告自始至终未能举证证明即使其存在不作为的行为而台风雨降临后仍要引起水库危险状态的发生这一事实。因此，从举证责任角度观之，也只能认定引起险情发生的原因是被告的不作为行为。正如一、二审判决所指出，其开闸泄洪又未按规定的运行方式，因此被告在实施避险措施过程中存在着过错。此外，又存在被告在行洪道上加高二级电站的小拱坝，导致行洪不畅的事实。这样，从过错角度讲，被告要承担紧急避险不当的责任是毋庸置疑的。
本案的险情应当界定为被告所管理的水库已超过限制水位且水位持续上升，给水库安全造成的危险状态。虽然从表面上看，形成这一危险状态含有自然因素即台风雨，但是台风雨本身并不是形成这一危险状态的原因，台风雨只有在被告在汛期不提前泄洪，台风雨来临后水已超过限制水位情况下仍不及时泄洪的这一不作为行为的作用下，才会引起危险状态的发生。当然，如果被告不存在不作为的行为，即在汛期提前泄洪，或者是在接近限制水位时及时泄洪的情况下，台风雨降临后仍然发生水库水位超过限制水位并使水位仍然持续上升的情形，此时引起险情发生的原因才应当认定为自然因素。
（三）紧急避险措施不当或者超过必要限度的认定
这里所谓紧急避险的必要限度，是指在面临紧急危险时，避险人应采取适当的措施，以尽可能小的损害保全较大的合法利益。紧急避险行为所引起的损害应轻于所避免的损害，两者的利益衡
量，前者明显轻于后者。如果避险行为不仅没有减少损害，反而使造成的损害大予或者等于可能发生的损害，避险行为就失去厂正当性。就人身利益和财产利益而言，前者大于后者，当事人为了保护人身权益而损害他人的财产权益，无论是从道德还是法律角度讲都是具有正当性的。而就财产权益来说，一般认为，两者权益的大小应以其价值为判断标准。
另外，需要说明的是，某些人负在职务上、业务上负有特别责任，如军人必须参加战斗，消防队员必须扑救大火等，这些人员不适用关于避免本人危险的规定。
（四）本案民事责任之事实构成
紧急避险人应否承担责任，关键在于明确以下三点：首先，引起险情发生的原因是什么；其次，紧急避险人采取的避险措施是否得当；最后，紧急避险造成的损害有无超过必要的限度。
本案引起险情的是被告，被告又是避险行为人，其所采取的避险措施又有不当之处，同时又是受益人，根据我国法律关于紧急避险的规定，作为引起险情发生的人、避险行为人、受益人三者兼于一身的被告，理应承担较重的责任，而这仅仅是紧急避险上的民事责任。此外，被告擅自在行洪道上加高二级电站小拱坝，致使行洪不畅，水冲原告的养鳗场，即使被告不是实行紧急避险的行为而是正常的作业，如给原告造成损害，被告也应承担侵权的民事责任。
本案件中引起险情发生的原因除了自然因素；还有被告在限制水位以上蓄水且在水位持续上涨情况下不及时泄洪。因此，实际上被告要承担的民事责任是由两方面构成的，即紧急避险的民事责任与一般侵权行为的民事责任，这就决定了被告在本案中应当承担更重的民事责任。