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制订符合个案实际的诉讼战略
作者:赵化律师    访问次数:1316    时间:2014/11/14
  面对原告、控方的起诉,被告赢得诉讼的关键在于是否对应诉进行周密详尽的准
备——在“程序之上”诉讼理念下,全面有效占有证据不再是赢得诉讼的唯一选择。倘
若被告及其律师运筹帷幄,根据个案实际制定切实有效的诉讼战略,完全可以变被动
为主动,甚至彻底扭转败诉的局面。
    在案件未最终决出胜负之前,任何详细充分的诉讼准备都不为过。纵观诉讼司法
实践,被告及其律师根据案件具体情况,审时度势,在研究制定具体的诉讼战略之前首
先应着重解决下列问题:
    一原告的起诉是否属于法院主管的范围?按照刑事、民事、行政等诉讼法律规
定,我国法院主管案件的范围是恒定的,不存在交叉主管抑或穷尽主管的可能。比如,
一般的劳动争议案件须以当事人提起劳动仲裁为前置,除个别特殊案件外,法院一般
不能直接立案受理。又如,用人单位基于管理权实施的人事任免、奖惩等不具有可诉
性,不属于法院受理的范围。
    一受诉法院对案件是否拥有管辖权?虽然法律对各类案件的管辖权作出了明
确规定,但在诉讼司法实践中,原告出于自身的某种利益或目的,规避、曲解法律,在管
辖权上玩弄程序“游戏”o衡量原告选择的受诉法院对案仵是否有管辖权,既可从原告
是否将诸如合同纠纷当作侵权纠纷提起诉讼、虚构事实等事实上进行审查,也可从原
告起诉是否规避管辖法律规定,抑或改变法律关系等法律上进行判断。
    —I原告的起诉是否超出法律规定的诉讼时效期限?诉讼时效是法律规定当事
人在一定时期内主张权利的期限。超出诉讼时效期限,当事人便在法律上丧失了程序
性诉权,继而影响其诉讼实体权利的实现。
    一原告抑或被告是否为本案适格的诉讼主体?按照“有告必理”原则,尽管起诉
人、被起诉人是否具备适格诉讼主体尚待经过实体审理后才能判定,但倘若能够举证
证明原告错列、滥列诉讼主体,抑或被告同诉争事实毫无关联、没有法律上的权利义务
关系等“情节”,受诉法院经过程序性审查后,极有可能基于“职权”或“道德”而劝说原
告变更诉讼当事人或撤回起诉。
    一原告诉讼的客体是否明确?任何案件的发生都基于一定的客体内容。如良
事诉讼的客体系民事法律关系主体之间诉讼请求指向的诸如人身权、财产权、债权、知
识产权等法律关系。诉讼客体不明,则难以理顺、明确各种案件法律关系的性质,继而
不能准确界定案件的案由和诉讼请求。
    一原告诉讼请求同其诉称的事实与理由是否相对应、“匹配”?在民事诉讼中,及其律师则应在答辩期内提出管辖权异议,从案件事实、诉讼标的、法律等方面论证原
告选择的受诉法院对案件没有管辖权。
    ●“主体之战”——主体是诉讼当事人参与诉讼的权利和资格。无论原告抑或被
告,权利义务主体不适格、不完整抑或错列、漏列诉讼主体等,都会影响理顺诉讼主体
间的法律关系、彼此权利义务的落实。如果争讼双方一方主体不适格或存在这样或那
样的“错误”、“漏洞”,被告及其律师就应紧紧抓住原告的这一致命“弱点”,在主体适
格与否上“浓墨重彩,,—一一旦抗辩成功,原告精心构筑的诉讼体系便会自然“土崩瓦
解”o
    ●“程序之战”——“程序是实体的生命。”没有正当的程序,再完美的实体法也不
可能正常地付诸实施。倘若原告在没有诉权或诉权没有成就的情况下,采取虚拟合
同、事实抑或规避法律的方式企图获得诉权,或者受诉法院违法受理了不符合受理条
件、没有管辖权的案件,或者剥夺了被告答辩、举证、延期审理等正当权利,被告及其律
师就应将程序违法作为辩驳的切入点,通过否定作为“过程价值”的程序性权利,从而
实现动摇乃至推翻整个诉讼的目的。
    ●“证据之战¨——证据是诉讼之王。原告欲置被告于死地,必须举出确实、克分
的证据。而被告及其律师要想变被动为主动,反败为胜,除了收集有效的抗辩反驳证
据外,还必须从证据的客观性、相关性、合法性乃至排他性等方面寻找原告举证的“漏
洞”——通过搜集原告起诉没有证据、证据不足、证据与证据之间不相关联以及证据不
具有充分的排他性等“情由”,论证原告的起诉、诉讼请求依法不能成立。,
    ●“法律之战”——不同的法律有不同的法律适用对象。同样i不同的案由、不同
的案件事实,必须适用不同的法律。被告及其律师以原告起诉的法律适用正确与否为
由作为自身诉讼战略的目的和意义在于,通过从诉讼程序、诉讼时效、法律适用的冲突
规范等法律规定以及法律适用的准确性、完整性、一致性等角度提出问题,抗辩反驳原
告的起诉,论证其诉讼请求缺乏法律依据……
    当然,诉讼战略的制定与确立并非一蹴而就,还需要被告及其律师根据案件发生、
发展以及诉讼情势的变化,不断修正、完善——在应诉模式设计、调查取证、法律论证
等环节,被告及其律师尤其要做艰苦细致的诉讼准备工作,从而使诉讼战略更加博大
精深,更具有对抗性和实战性。
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