刑法谦抑性原则并非一个学术口号，其具有重要实践价值。刑法谦抑性包括刑法补充性、刑法宽容性、刑法不完整性三方面的内容。坚持刑法谦抑性原则，就需要结合司法实务，全面审视这一原则之下的刑法补充性、刑法宽容性、刑法不完整性等内容的实践贯彻情况。“凡是能避免动用刑罚的，就应尽量避免。因此，只有在其他保护手段不足以保护法益之时，才可以动用刑罚（称之为‘刑法的补充性’）。因此，刑法的保护领域也就是犯罪化的领域，并非所有的法益侵害都被包括在内，而必然是片段性的（这称为刑法的片断性）。”
实务中，民营企业家或者民营经济受到刑事司法不当冲击的现象还时有发生。有些法律和政策在实践中没有得到很好执行，刑法谦抑性并未得到切实贯彻，刑事处罚范围广的现象仍然存在，因此，亟须优化民营经济发展环境。
刑法补充性与司法实务。刑法补充性的核心是在其他部门法上合法的行为，以及其他部门法足以规制的行为，不是刑法的处罚对象。比如，民营企业家甲提供资金500万元给乙，由后者收购村民在自家田地或尾矿中捡拾的废弃铝土矿石，检察机关对甲以非法采矿罪的共犯提起公诉。问题是这一结论是否妥当？
对本案的处理，基于刑法补充性的要求，必须考察其他部门法对甲向乙提供资金的定性问题，从而坚持法秩序统一性原理。如果甲虽然提供了资金，但其并不承担后者矿石贸易的经营风险，也不与乙共享案涉经营利润，只是根据其与乙达成的借款合同收取固定数额利息，甲乙之间只能成立借款关系，而不成立合作关系，就不宜认定为非法采矿罪的共犯。借款关系与合作关系的核心区别在于，借款关系中提供资金的当事人不承担经营风险、只收取固定数额货币，而合作关系中提供资金的当事人承担经营风险、与其他当事人共享利润。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”因此，判断甲乙之间是借款关系还是合作关系的关键，是判断甲是否承担矿石经营风险、是否与乙共享经营利润、是否只是向乙收取固定数额货币。根据在案证据，甲向乙收取的利息系严格按照“提供本金数额×出借天数×日利率”计算，即甲虽然向乙提供了资金，但甲仅按照事先约定的利率向乙收取利息。换言之，甲并不承担矿石经营风险，也不与乙共享经营利润，只是根据与乙达成的借款合意向其收取固定数额货币，属于借款关系，不成立合作关系。甲不构成非法采矿罪，其理由除了上述借款关系外，还需要考虑：涉案村民在自家田地或尾矿中捡拾废弃铝土矿石，无需办理采矿许可证，自身就不构成非法采矿罪，故在本案的铝土矿石收购链条中，处于末端的、仅是向乙出借资金的甲更不构成非法采矿罪。在本案中，所有行为人均未实施采矿行为。实施采矿行为的是当地村民，他们在自家田地里或者在已经废弃的矿区中捡拾、采集的是废石和边角料，即“手捡矿”。关于村民在自家田地里捡拾或者在已经废弃的矿区中采集废石、边角料是否需要办理采矿许可证，《中华人民共和国矿产资源法》等现行法律法规未作出明确的规定。在本案中，一些村民只是小规模、个体性的捡拾采集铝土矿石，并没有使用机械方法、大规模的采集铝土矿石。农民捡拾铝土矿石的目的之一，是排除铝土矿石对农作物生长的妨碍，这一行为带有避险性质。因此，村民在自家田地里捡拾或者在已经废弃的矿区中采集边角料，无需办理采矿许可证。综上所述，甲与乙之间是借款关系，其不构成非法采矿罪。
刑法宽容性与司法实务。根据刑法的宽容性，违法行为相对轻微的，刑罚不宜发动，刑法对于某些违法行为的定罪和处刑需要保持容忍。比如，《刑法》第二百零五条之一规定虚开发票罪。一些民营企业因为生产经营中的不规范行为，成为本罪的规制对象。司法实践中，对于一些虚开普通发票票面金额较大的，但没有偷逃税款故意、没有衍生其他犯罪的，不少案件都以不构成犯罪或者情节轻微为由作不起诉处理。有的案件即使造成国家税款损失，但行为人积极补缴税款后，也作不起诉处理。
然而，在一些案件中，民营企业因为虚开发票行为被追究刑事责任的情形时有发生。其中有些行为属于情节较轻可以不追究刑事责任的情形。比如，有的民营建筑企业在实际承建的工程项目竣工后，为了将剩下的工程价款利润从甲方公司领取出来，注册成立多个个体工商户并申请开立对公账户，在没有真实货物交易的情况下，通过伪造合同、出库单等相关资料并按照相应金额、数量向甲方公司虚开增值税普通发票，甲方公司以货款的名义将工程结算款转入上述个体工商户对公账户，由此从甲方公司套取利润数千万元。控方认为，该民营企业在无真实货物交易的情况下向甲方公司虚开发票，数额巨大，情节严重，相关负责人的行为涉嫌虚开发票罪。但是，这一指控并不合适。本案有对应的真实交易，其情节显著轻于完全没有任何交易进行虚开发票的行为。且民营企业负责人也没有利用虚开的发票逃税或者实施其他犯罪行为，其社会危害性与虚开发票罪常见的情形明显不同。本案与具有严重危害性的虚开发票行为存在重大区别。一方面，刑法之所以设立虚开发票罪，是因为虚开的发票无法对应真实的经营和交易，且往往是洗钱、挪用公款、职务侵占、贪污等衍生犯罪的手段行为，社会危害性较大。另一方面，刑法严格规制虚开发票行为，主要是规制作为开票公司的“犯罪源头”，即专门从事开票业务的空壳公司。对于“让他人为自己虚开”“介绍他人虚开”等行为，虽然立法基于“帮助行为正犯化”的逻辑将之拟制为“虚开”，但相关行为无论社会危害性还是刑事处罚性，都明显轻于直接虚开发票的正犯（主犯），因此，在刑事责任追究上，对于受票方，特别是有真实交易的受票方，司法实践中需要极为审慎地考虑刑罚的发动。在本案中，相关发票对应着真实的经营和交易活动，其社会危害性显然轻于这些情形，可以认为本案的虚开发票行为情节轻微，可以作不起诉处理。
此外，还有一些虚开发票行为的实质是逃税，因此，不宜认定为虚开发票罪。比如，甲民营企业为销售机器设备，聘请一些兼职运输工人，由于这些外聘劳务人员无法向公司提供劳务发票，甲公司为证明相关工资支出系公司运营成本，出于减少缴纳所得税的需求，选择通过乙劳务公司提供劳务发票，甲乙公司是否构成虚开发票罪？对此，需要准确判断行为的构成要件问题。基于实质解释的立场，甲公司的行为不属于刑法意义上的“让他人为自己虚开”。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条的规定，所谓“虚开”，是开具与实际经营业务情况不符的发票。具体包括：一是为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；二是让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；三是介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。乙公司开票的行为无疑是虚开发票行为，但甲公司的行为不构成虚开发票行为中的“让他人为自己虚开”，具体理由如下：一方面，在客观上，甲公司向乙公司全额支付了劳务发票需要缴纳的3%税费，且开具的发票与自己实际的用工情况完全相符；另一方面，主观上，甲公司对于乙公司如何具体开票、开票是否符合规范以及是否如实缴纳税费并不知情，而且，甲公司也相信乙公司的劳务申报和开票行为具有合法性。因此，甲公司并未与乙公司达成虚开发票的共同故意，也未深度参与到乙公司的虚开发票行为中。虽然乙公司构成虚开发票罪，但甲公司并不是刑法意义上的“让他人为自己虚开”。甲公司通过非法购买发票，用于公司外聘人员劳务成本的列支，其目的是减少公司自身或者帮助员工减少税款的缴纳，属于逃税的手段行为。在司法实践中，具体是否适用逃税罪，需要结合具体犯罪情形考虑是否可以适用《刑法》第二百零一条第四款的规定。对此，本案还需要履行税务机关依法追缴的前置程序，如果甲未能按照《刑法》第二百零一条第四款的规定补缴应纳税款，缴纳滞纳金，才需要继续追究其逃税罪的刑事责任；如果甲在行政前置程序中向税务机关如实如数补缴税款，缴纳滞纳金的，则不应当追究其刑事责任。
刑法不完整性与司法实务。刑法的不完整性，重在强调行政法、民商法等前置法的违法性只是判断刑事违法性有无的素材，对犯罪的认定还受制于构成要件的行为类型，并应考虑保护法益、规范目的等方面；刑事违法阻却事由的存在也说明刑法与其他法域的违法性之间具有“质”的不同，不宜一般性地认为刑法从属于前置法，而必须从刑法不完整性出发肯定刑法所固有的违法性。比如，检察机关指控：民营企业甲公司通过网络平台，销售高档化妆品，消费者缴纳入门费可获得对应等级的会员身份，按照会员发展下线人数所缴纳和重复消费的费用，可获得一定比例的推荐奖等多重奖励，以吸引他人不断拉人头发展下线会员获利，甲公司的平台发展人数100万人，非法获利2亿元，认定其构成组织、领导传销活动罪。问题是：甲公司的行为明显具有行政违法性，能否由此认定该行为构成犯罪？应当认为，甲公司及其负责人的行为围绕的是货真价实的商品，具有实际经营内容，不是以销售商品为道具，根据组织、领导传销活动罪的构成要件，其不构成本罪。由于刑法的不完整性，成为犯罪规制对象的情形仅限于一部分情节严重的行政违法行为，并非所有的传销活动都构成传销类犯罪，犯罪的范围相对狭小。根据《禁止传销条例》第七条的规定，传销行为包括三类，即“拉人头”式传销、收取入门费式传销和“团队计酬”式传销。实务中，有的办案机关对刑法及相关司法解释存在误读，认为凡是采取了传销方式的企业就构成传销犯罪。实际上，《刑法》第二百二十四条之一关于传销的概念中，只规定了“拉人头”和收取入门费的传销形式，其并不处罚具有经营内容的“团队计酬”的传销形式。根据《禁止传销条例》第七条第三项的规定，所谓“团队计酬”式传销，是指“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”的传销行为。由此可见，以销售真正的商品为目的、以销售业绩为计酬或者返利依据的“团队计酬”式传销活动，不构成犯罪，只是由于违反《禁止传销条例》等行政法规而有可能构成行政违法。
这就是说，纳入刑法规制范围的，仅仅是“拉人头”式传销和收取入门费式传销这两种形式，它们是“诈骗型传销”；而“团队计酬”式传销，即“经营型传销”仅仅是行政违法的处罚对象。对于诈骗型传销应当严格依法追究刑事责任，而对于经营型传销则应当尽可能避免纳入犯罪圈。区分经营型传销与诈骗型传销的关键在于，经营活动是否真实，即是否存在真实的商品销售。诈骗型传销实质上并无实际经营内容，其运作模式以“拉人头”或收取高额入门费为核心，无真实商品的销售，即便存在所谓商品，也仅作为“道具”用以掩盖真实目的。从业人员的主要收入来源完全取决于发展新成员的人数规模及新入会者所缴纳的高额入门费。而经营型传销以实际商品销售为导向构建营销体系，其商品定价符合市场规律，配备规范的物流配送体系和售后保障机制。从业人员的收入主要来源于真实商品的销售业绩，而非单纯依赖下线人员规模扩张。这种模式虽然也会形成一定人员数量之倍增和叠加，但是人员数量倍增不是该模式追求的目的和结果，人员规模扩张仅为销售网络的延伸手段，终极目标是达成可持续的商品交易，并以销售商品的业绩作为计酬依据。由此可知，经营型传销系“传物”传销，目的是为了卖货物、卖服务，获利的主要途径是销售商品本身，这种传销行为并不构成犯罪；而构成组织、领导传销活动罪的诈骗型传销系“传人”传销，目的是逐级抽取下线的资金，即便有货物、服务，也只是“传人”道具，这种传销行为可以依法追究刑事责任。
上述观点也得到了司法解释的肯定。2013年11月14日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《传销意见》）第五条明确规定了关于“团队计酬”行为的处理问题，即“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是‘团队计酬’式传销活动”。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。但是，名义上采取“团队计酬”方式，实质上属于“拉人头”、收取入门费的传销活动，应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。《传销意见》第五条第一款关于“团队计酬”的界定与《禁止传销条例》第七条第三项保持一致；第二款针对纯粹的“团队计酬”式传销，明确规定不应作为犯罪处理。实务中，为区分罪与非罪，就需要查明被告人是否属于形式上采取“团队计酬”方式，而实质上属于诈骗型传销。
真正的“团队计酬”就应以经营商品为目的，必须“真销商品”，这也决定了“团队计酬”式传销不构成犯罪。由于涉案平台上销售的商品是货真价实的产品，消费者可以以正常市场价格买到相同类型的产品。商品的价格和价值相当，没有虚高，产品没有成为道具，属于“真销商品”，计酬或返利的依据就理所当然地建立在实实在在的商品销售上。可能有人认为本案的“推荐奖”有“拉人头”的嫌疑，对此可以从两方面予以反驳：一方面，这种“拉人头”的“推荐奖”通常是指推荐一个人加盟就直接获得对应的提成奖励，而本案中“推荐奖”的返利依托于被推荐注册会员的消费情况，这意味着并不是推荐他人注册就能获得返利，还要求被推荐注册会员必须进行真实消费，如此才能获得相应的返利。这本质上仍是将计酬或返利依据建立在真实商品的销售上。另一方面，不依托被推荐人真实消费的“推荐奖”即便被认定为“拉人头”式传销，还必须满足一个前提条件，即只有这种提成奖励是参与者利益主要组成部分或者主要动力源时，方可认为这是“拉人头”式传销。然而本案由于存在真实商品的销售，商品销售业绩是参与者利益的来源，就不可能成立“拉人头”式传销。如上文所述，刑法并不处罚有真实商品的传销活动，组织、领导传销活动罪只将传销界定为“拉人头”和收取入门费，“团队计酬”的传销形式没有包含在本罪的构成要件之中。与此同时，《传销意见》第五条第二款明确规定真正的“团队计酬”式传销不应作为犯罪处理。因此，依据组织、领导传销活动罪的成立要件以及司法解释的相关规定，本案甲公司通过经营化妆品获利，上线的报酬来自下线的销售行为的，行为人不构成组织、领导传销活动罪。